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论我国域外取证的法律适用 　　摘 要 域外取证是国际民事诉讼的一项重要制度，直接关系到相关案件事实的认定以及判决结果的公正与否，可谓意义重大。从各国的立法和实践以及纷繁复杂的涉外民商事活动的现实来看，单纯地适用法院地法或行为地法已不足以缓解域外取证领域的法律冲突，而应当在兼采行为地法和法院地法的同时，适度考虑更有利于保护弱者利益的法律。 　　关键词 域外取证 电子证据 法律适用 行为地法 法院地法 　　作者简介：李娜、刘镭，华中师范大学法学院2012级硕士研究生，研究方向：国际法。 　　中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）04-001-03 　　随着互联网和信息技术的发展及其在国际民商事关系领域的广泛运用，使得相关的域外证据也呈现出数字化和信息化的特点，传统的域外取证制度已经不能满足现代社会发展的需要。我国2012年新修订的《民事诉讼法》明确规定了电子数据作为证据种类的一种，因此有必要对域外取证制度进行研究。 　　一、域外取证制度的含义 　　关于域外取证的含义，在学界尚无定论。李双元教授认为，域外取证是指“案件的受诉法院在征得有关国家同意的情况下，直接在该国境内收集、提取案件所需的证据，或通过国际民事司法协助途径，以请求书的方式委托有关国家的主管机关在该国境内代为收集、提取案件所需的证据。”①从本概念可知，李双元教授将域外取证的主体限于受诉法院和相关主管机关，并将取证方式分为直接取证和间接取证两种，以及明确取证目的是为解决相关涉外民事诉讼。李双元教授强调了域外取证的主权性和属地性，取证必须征得有关国家的同意才能为之。赵相林教授认为，域外取证是指一国主管机关对本国法院审理的民事案件境外调查或收集证据的制度。韩德培教授认为域外取证是指，受诉法院在征得有关国家同意的情况下，直接取得有关案件所需的证据，或者通过司法协助途径委托有关国家的主管机关进行取证。 　　多数学者对域外取证定义的理解基本相同，但有些学者将直接取证方式排出在外，或者将取证主体限制在相关法院。都有些片面，本文认为域外取证应是指：在涉外民事诉讼活动中，为涉外民事诉讼之目的，受诉法院、外交和领事人员、委派人员或当事人及其诉讼代理人依据法院地国国内法、相关条约的规定或依互惠原则，直接在涉外搜集、提取案件所需证据，或通过涉外民事司法协助途径，以请求书的方式委托外国或外法域的主管机关在该国或该地区境内搜集和提取证据的行为。 　　二、域外取证法律冲突的表现 　　域外取证法律冲突的表现形式多种多样，但主要表现为以下几个方面： 　　（一）取证主体和方式的法律冲突 　　美国《联邦民事诉讼规则》确认了当事人及其诉讼代理人域外取证方式和特派员取证方式的合法性。美国法律针对域外取证采取的是非常宽松的态度。我国对在我国境内的域外取证行为实行比较严格的方式，而对在我国境外的取证采取比较宽松的态度。同时由于各国科技发展水平以及立法技术的不同，有些国家允许通过信息技术的方式获得证人证言，而有些国家在此方面仍是空白。日本1996年《民事诉讼法典》规定，允许使用视频会议技术取证，美国民事诉讼中也频繁地使用录音和视频会议技术。 　　（二）取证范围的法律冲突 　　在国际民事诉讼中，由于各国对证据的理解各不相同，因此对于证据范围的规定不可能一致，法律冲突也就不可避免。证据范围的不同直接关系到相关材料是否具有证据能力，能否作为认定案件事实的依据。普通法系国家没有定义“证据”的含义，而只是规定只要能够影响审判结果的案件事实都可以作为证据使用，通过证据的可采性规则来认定案件的相关证据，依证据的性质和取得方式进行分类。如《美国联邦证据规则》规定了品格证据、意见证据和专家证词、传闻证据、鉴定和辨认以及书证和物质。而大陆法系国家通常依据证据的表现形式将证据进行分类，不以规定形式呈现出来的证据不能作为证据认定，这使得证据的外延缩小了。依《德意志联邦共和国民事诉讼法》的规定，证据可分为：勘验、人证、书证、鉴定、讯问当事人。《取证公约》也并未对“证据”作任何解释，域外取证的范围一般是通过签订双边条约或多边条约等方式实现。 　　（三）证人资格以及特权的法律冲突 　　尽管各国对证据范围的规定各不相同，但对证人制度均有规定，只是在具体内容上不一致。“证人是指以言辞方式或书面形式就直接感知的事件提供证据，证明案件事实的人。”②依据美国《联邦证据规则》规定，对某一事项亲身知情的人都有作证资格，包括当事人在内；同时该规则还规定有特殊身份关系的证人享有拒绝作证的权利。依我国《民事诉讼法》的规定，证人不仅包括自然人，还包括单位。这与大多数国家规定的证人范围大不相同，同时我国法律没有赋予证人拒绝作证的权利。 　　（四）证据开示制度的法律冲突 　　证据开示制度是英美国家特有