变性人的结婚权之合法化；对香港《基本法》中“平等保护”条款缺位的思考.docVIP

变性人的结婚权之合法化；对香港《基本法》中“平等保护”条款缺位的思考 　　【案情简介】[1] 　　2013年5月13日香港终审法院对变性人婚姻一案宣判，上诉人有权以新性别结婚，《婚姻条例》及《婚姻诉讼条例》中有关确定性别的生理标准与《基本法》保护的结婚权相抵触，裁定该判决暂缓执行12个月，以便有关部门考虑积极的立法补救。 　　本案上诉人是名三十多岁的香港永久居民。出生登记为男性，2008年以前身份证上也一直明示为“男性”。此人曾被确诊患有“性别认同混乱”症，经过系列手术，他成功变性，并持有性别为女性的医学证明。此后，她的教育档案、身份证和护照上都标明性别为女性。上诉人向香港婚姻登记处申请与其男性伴侣举行婚礼，遭到拒绝。婚姻登记处认为，上诉人并不属于《婚姻条例》及《婚姻诉讼条例》中的“女方”。上诉人提出司法复核，辩称《婚姻条例》第21及40条中的“女方”等词应包括接受手术后从男身变成女身的变性人；现行确定性别的标准有违《基本法》第37条、《香港人权法案》第19（2）条所赋予的结婚权，以及《香港人权法案》第14条隐私权保护。高等法院原讼法庭及上诉法庭均驳回上诉人的申请。终审法院多数裁定支持上诉人。本案确立了新的性别认定标准，保护了少数人的基本权利，在婚姻自由的平等保护上，有了实质性进展。终审法院颇为审慎，丝毫不涉同性婚姻。 　　本案焦点之一：确定性别的标准 　　（一）Corrett标准 　　变性人能否以新性别结婚，在上个世纪七十年代英国法院就已经做出了回答。1970年，在Corbett v Corbett案中，法院判决，繁育后代是婚姻的本质特征，评价性别的标准是生理要素，而这是从一出生时就确定不变的。变性人以术后性别与其伴侣举行婚礼，婚姻是无效的。本判决还成功推动了英国婚姻立法。Corbett案发生时，英国并无明确的婚姻立法来判定性别标准。1971年英国国会通过《无效婚姻法》，规定婚姻双方分别为男和女，否则婚姻无效。Corrett标准被确定为先例，为英国法院确定婚姻性别的标准时遵循。香港立法也采用了Corrett标准。在制定《婚姻诉讼条例》时，其立法意图就反映了Corrett标准。[2] 　　然而，英国的变性人不断向欧洲人权法院提起申诉来挑战Corrett标准。1986年Rees案，欧洲人权法院与Corrett案持相同立场；1990年Cossey案仍旧遵循Rees 判决；1998年Sheffield and Horsham案，人权法院认为缺乏一种公认的方法来作为判决的基础，仍需要遵循Rees 判决和Cossey案判决。前后经过了十二年，三次向人权法院提出对Corrett标准的挑战均告失败，依据出生时的生理要素来确定婚姻性别的标准并未动摇。[3] 　　（二）欧洲人权法院对Corrett标准的颠覆 　　2002年欧洲人权法院的Goodwin案成为转折点。欧洲人权法院认为，“变性领域医学的发展和科技的进步都导致了一系列社会变化。依据纯粹的生理标准来决定性别对本院不再具有说服力了。依据《欧洲人权公约》第8条，生理要素的标准不能再否定术后变性人性别的法律认定。” “与对变性人日益增长的社会接受度以及术后变性人新性别身份的法律认定不断增加相比，缺少一种欧洲共同接受的方法来解决目前这个法律和实践问题，已经显得不那么重要了。”“国内法规定性别由出生登记来调整的做法是否是种限制性规定从而在本质上削弱结婚权？这一点上，宣称术后变性人没有被剥夺结婚权，他们仍旧可以跟术前相反性别的人来结婚，这真是虚伪。本案申请人一直以女性生活，并且希望嫁给一个男人。她却无法这么做。在本院看来，她的结婚权已经受到了侵犯。”人权法院庄严宣告：“合理期望社会要容忍一定程度的不便利，来确保个体有尊严的生活，并且要与个人花费巨大代价而选择的性别相匹配。”[4]至此，变性人以术后性别结婚的权利获得了欧洲人权法院的捍卫。英国政府接受了Goodwin判决并且进一步宣称，应当推动主要立法允许变性人按照术后性别结婚。 　　（三）综合标准 　　香港终审法院的解释路径――对W的婚姻权之保护，不仅是一个由《婚姻条例》和《婚姻诉讼条例》所保护的法律问题，更是一个由《香港基本法》和《香港人权法案条例》所保护的基本法问题。而法院正是要在这样的“宪法”语境之下考虑本案，它指引着法庭从基本法层面来讨论结婚权。 　　终审法院采纳了Bellinger案中Lockhart J所持的反对意见。[5]法院认为，把判定婚姻性别的标准局限在生理因素上，明显是不完整的，尤其是在做完性别重置手术的情况下，把这些因素进一步局限在染色体要素上（就是更不完整了）。如同Lockhart J在反对意见中认为：“性不仅仅是个染色体问题，虽然染色体很重要。性，部分是个心理学问题（自我认知问题），部分是个社会问题（