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互联网企业市场支配地位认定的理论反思与制度重构 　　摘要：随着互联网市场的发展，我国司法实践中适用的判断经营者市场支配地位的方案受到了严峻挑战。在互联网市场上，市场份额的计算方法受到质疑，市场份额对衡量经营者市场竞争力的判断作用已经退化。在我国对市场份额证据严格限制的实证法背景下，我国司法实践中推行的“单一市场结构方案”既不能适用于互联网市场中的垄断行为规制，也不符合我国反垄断的立法规定，是必须摈弃的一种落后观念。因应互联网市场的形成，根据我国《反垄断法》的立法宗旨和基本精神，应当在反垄断司法实践中贯彻“综合标准方案”，既不简单反对可以根据市场份额推定经营者的市场支配地位，又充分考虑市场进入壁垒、市场竞争状况等其他因素对经营者市场支配地位的影响。 　　关键词：市场份额；市场支配地位；单一市场结构方案；综合标准方案 　　中图分类号：DF414 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001—2397.2013.02.11 　　在互联网市场形成前的传统市场中，对于经营者市场支配地位的认定，各国立法及司法实践中主要适用市场结果方案、市场行为方案和市场结构方案。市场结构方案通常被优先适用，即一个企业或企业联合在相关市场上占有相当大的市场份额，该企业或企业联合就具有市场支配地位。关于经营者市场支配地位的认定制度，我国立法并不落后于欧美发达国家，但在司法实践中，我国目前采用的仍是美国上世纪确立的单一市场结构方案，即将市场份额作为衡量经营者市场支配地位的惟一因素，而该方案已经远远落后于发达国家并与我国互联网市场的基本现状不符。目前，我国已经发展成为世界第二大经济实体，互联网市场在我国已经初步形成，具有市场支配地位的互联网企业在这个新生的市场中开始扮演重要角色。在互联网市场中，企业竞争呈现对抗的激烈态势，垄断者之间相互发出的“反垄断”喊声不绝，互联网市场亟待反垄断法规制进而形成有序市场。2011年10月，我国互联网市场两大客户端软件运营商北京奇虎科技有限公司（以下简称“奇虎”）和腾讯科技（深圳）有限公司及深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下合并简称“腾讯”）围绕“360安全卫士”和“腾讯QQ”争夺市场引发的反垄断诉讼，因其影响范围大、持续时间长、诉讼标的高，被誉为“中国互联网反垄断第一案”。该案审理中的最大焦点是腾讯是否实施了滥用市场支配地位的行为，而判断腾讯是否实施了滥用市场支配地位行为的前提，便是腾讯市场支配地位的认定。本案涉及市场份额在互联网市场的认定和适用，以及除市场份额外其他因素对市场支配地位认定的作用，引发了学界对我国互联网经营者市场支配地位认定方案的反思。本文拟在分析各国市场支配地位认定方案的前提下，针对互联网市场中反垄断法面临的市场结构方案的适用困境，对我国《反垄断法》中的市场支配地位认定方案予以反思和重新定位，以期有利于对互联网企业垄断行为的规制，贡献于反垄断法的司法实践。 　　一、互联网背景下我国单一市场结构方案适用的困境与反思 　　在我国反垄断司法实践中，法院往往优先适用市场结构方案，并且通常将其作为认定经营者市场支配地位的惟一方案，即采用单一市场结构方案，忽略其他因素对市场支配地位的影响。然而在互联网市场中，由于特殊的“免费”经营模式，市场份额的计算方法受到了挑战，市场份额对衡量互联网经营者支配地位的作用也发生退变，在我国对市场份额证据严格限制的证据法背景下，如果再执拗刻板地一味强调市场份额的决定作用，将无法正确规范互联网市场中的反垄断行为，终将导致市场秩序失衡。 　　（一）我国单一市场结构方案适用的困境分析 　　1.市场份额计算方法选择之困 　　市场份额的计算方法是：在某一时间，某一产品的销售金额或销售数量除以同类产品市场销售总金额或销售总数量再乘以百分之百。在经济学中，通过销售金额得出的市场占有率被称为市场价值占有率，通过销售数量得出的市场占有率被称为市场容量占有率。但由于互联网企业特殊的“免费”经营模式，无论是市场价值占有率还是市场容量占有率的计算都受到挑战。 　　首先，在“免费”经营模式下，市场价值占有率无法计算。“免费”经营模式是指通过基础产品免费使用获得用户锁定，再利用增值及广告服务等方式获取利润的经营模式。“免费”经营模式虽不是互联网市场独有的经营模式，但在互联网市场中表现得最为突出。在“免费”经营模式下，经营者不从消费者处直接获取收益，而是通过交叉补贴（cross—subsidies）的方式从付费产品（免费产品的升级版本）或广告等方式获得盈利，部分免费产品的推广甚至不为盈利而只是为了积累用户以获得其他相关市场的竞争优势。但无论是付费产品的收益还是广告费用，都不能作为该免费产品的销售金额。以腾讯公司为例，腾讯QQ软件是免费产品，但几乎腾讯所有的盈利产品都是通过腾讯QQ建立