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论混淆在我国商标侵权认定中的地位和作用 　　摘 要 混淆是商标侵权理论的基石，是商标侵权行为的重要构成要件或者侵权判定的重要基础，但我国商标法并没有将混淆作为认定商标侵权的要件；司法解释虽然规定了混淆，但仅将混淆作为认定商标近似和商品类似的条件，与TRIPs及其他国家或地区的规定大相径庭。商标近似和商品类似应作为认定消费者混淆的必要条件，而不是认定侵权是的直接要件；消费者混淆才是认定商标侵权的唯一标准。 　　关键词 商标近似 商品类似 混淆 商标侵权 　　作者简介：冯克法，山东龙头律师事务所。 　　中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-243-05 　　商标最核心的功能在于指示商品或服务的来源，因此让消费者在消费时较容易区分商品或服务的不同提供者或辨明不同提供者的关系是商标的根本价值所在。如果他人对商标的使用导致消费者无法或很难区别商品或服务来源，显然就妨害了商标功能的实现，构成对商标权的侵害，所以说混淆是商标侵权的基础概念。TRIPs和各国商标法均将混淆作为认定商标侵权的标准，“我国《商标法》虽然没有将混淆作为一般侵权的构成要件，但有关司法解释和司法实践均将混淆作为判断商标侵权或者商标侵权构成因素的重要标准。”258然而，仔细研读我国关于混淆和商标侵权关系的规定，却可以发现和TRIPs以及其它国家的规定相去甚远。 　　一、TRIPs协议和美国商标法都规定混淆是认定商标侵权的唯一标准 　　TRIPs第16条第1款规定：“注册商标的所有人应有专有权阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记，如果这种使用会导致混淆可能。在相同货物或服务使用了相同的标记，应推定存在混淆可能。”即如果他人未经商标权人许可将与注册商标相同或类似的标记使用在相同或类似商品上可能导致消费者混淆，商标权人就有权阻止这种使用，显然，TRIPs协议将混淆规定为认定商标侵权的唯一标准和充分条件。 　　美国《Lanham法令》将混淆可能作为判定商标侵权的唯一标准。美国联邦第九巡回上诉法院在AMFIncorporatedv.SleekcraftBoats案的判决书中对于商标侵权判定中混淆的认定进行了总结。该案法官安德森（Andersen）在判决意见中认为：当被控侵权人的商品与商标所有人的商品成为竞争产品时，如果商标非常相似，足以造成混淆，则一般认为存在侵权。若不是竞争产品，但是相关产品，则还需要考虑商标的强度、产品的接近度、商标的相似性、实际混淆的证据、使用的市场渠道、商品的种类及购买人可能的注意程度、被告选择该商标的意图和产品系列扩展的可能性八种相关因素。若产品完全不相关，则没有侵权，因为它不可能引起混淆。 　　二、我国将混淆规定为商标近似和商品类似的必要条件 　　我国《商标法》第52条第（一）项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，是侵犯注册商标专用权的行为”，即当相同或近似商标使用在相同或类似商品上时，直接判定商标侵权，没有规定侵权的混淆标准。北京方太新怡华食品销售公司诉北京英茹食品销售公司、马王堆农产品股份公司商标侵权案中①，法院认为“判断是否构成侵犯注册商标专用权，首先应判断被控侵权标识与该注册商标是否相同或近似”，“其次应当判断被控侵权商品与注册商标核定使用的商品是否相同或类似”，进而“认定被告马王堆公司在与原告享有注册商标专用权的注册商标核定商品相类似的商品上使用了与原告注册商标相近似的商品名称，其上述行为侵犯了原告的注册商标专用权”，对是否可能造成消费者混淆完全不予考虑。 　　最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称“解释”）第9条第2款规定：“商标法第52条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第11条规定：“商标法第52条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。 　　类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”“解释”将混淆纳入了商标侵权认定，但对于混淆在侵权认定中的地位和作用，却和TRIPs规定明显不同。 　　“解释”将混淆作为认定商标近似的条件。最高人民法院在《关于审理商标授权确