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《担保法》中抵押权制度的缺陷及其立法完善 　　《担保法》自1995年施行以来，对促进我国社会主义市场经济的发展产生了积极而深远的影响。随着我国体制改革的深化和社会主义市场经济的不断完善，《担保法》实施中存在的一些历史局限性逐渐显现。《最高人民法院关于适用若干问题的司法解释》（以下简称《担保法司法解释》）的出台以及《物权法》的实施，使《担保法》在实践中的适用与相关法律法规出现了矛盾，因此，《担保法》已经到了必须进行修订的地步，本文主要以房地产抵押为例，透视《担保法》中抵押权制度的缺陷，并提出相应的完善建议。 　　一、不动产抵押合同的生效和不动产抵押权设定应分离 　　抵押合同是当事人之间就抵押权的设定而创设权利与义务，属于合同法的范畴，其生效条件应当依《合同法》的规定；而抵押权的设定，是抵押合同生效后所产生的法律结果，属于物权变动的范畴，应当依物权变动的规则以公示方式设定。因此，抵押合同应当自依法成立之日生效，而抵押权应当自依法登记之日设定。《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条明确了物权变动的区分原则，即是物权变动与合同原因行为相分开，物权变动是否生效，并不影响物权变动合同的效力。因此，抵押合同的生效有其自身条件，不以登记为生效要件。而《担保法》第41条规定，当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，“抵押合同自登记之日起生效”，未能区分抵押合同的生效与抵押权的设定。而且，如果采行抵押合同自登记之日起生效，那么，当事人签订不动产抵押合同后，一方违约不进行登记的，则不动产抵押合同未能生效，当然不产生违约责任，其至多只能追究违约一方的缔约过失责任，这显然对守约一方是不公平的。 　　二、抵押物价值限制与重复抵押的限制性规定应当删除 　　《担保法》第35条规定 “抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分”，该规定明确否定重复抵押。《担保法司法解释》第51条规定“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力”，该规定在一定程度上承认了重复抵押，仅仅是超出抵押物价值部分的抵押权不具有优先受偿效力。《担保法》及司法解释对抵押物的价值与重复抵押进行了限制。但根据《物权法》第199条规定，事实上已经承认了重复抵押，该条规定 “同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿”。 　　为保持与《物权法》的一致性，应将抵押物价值限制与重复抵押的限制性规定废除。理由如下。 　　第一，抵押是民事法律行为，以尊重当事人的意思自治为原则，当事人之间如何设定抵押应由当事人自己来决定，只要不损害国家利益、公共利益或他人利益，则无须由法律来强加干涉。抵押人与后位债权人协商在已设定抵押的房产上再次设定抵押，既是抵押人对抵押物行使处分权的表现，也是抵押人与后位抵押权人意思自治的体现，后位抵押权人自会权衡各种利弊得失，法律没有必要强行干预。 　　第二，根据《担保法司法解释》第50条的规定“抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定”，而在现实生活中，抵押物的价值不可能是一成不变的，当事人在签订抵押合同时，抵押物的价值可能高于也可能低于抵押权实现时的价值。因此，在设定抵押时，想确定所担保的债权是否低于抵押物的价值是很困难的。 　　第三，重复抵押并不影响抵押权人的利益。重复抵押并不损害前位抵押权人的利益，不同抵押权人的受偿顺序通过顺位制度来实现，而且后位抵押权人的债权担保并不一定落空，因为在抵押权实现之前，抵押物的价值是处于不断变化的动态过程中的，如果抵押物的价值大幅上升或是前位债权人的债权受偿后解除了前一抵押权，则后位债权人的债权仍有保障。即使受抵押物价值的限制，第一债权人之后的债权人的债权得不到优先受偿，根据登记簿记载的公示力，这应是债权人在订立抵押合同时应该预见的，其也应自行承担交易风险。 　　三、对公益设施不得抵押的规定存在缺陷和漏洞 　　《担保法》第9条规定“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”，第37条规定有六类财产不得抵押，其中第三款“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医院卫生设施和其他社会公益设施”，《担保法司法解释》第53条规定“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院