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假想防卫过当新论 　　作者简介：阎思，女，重庆市巴南区人民检察院干警。 　　摘要：假想防卫过当由于发生少，情况复杂，刑事责任的认定问题在司法实践和理论界一直分歧不断。对于“双重错误”的假想防卫过当由于行为人陷入双重错误，主观上和客观上都有轻缓化认定的必要，一致被认定为是过失犯。但是本文认为对于此种假想防卫过当中意外的“双重错误”，应该被认定为意外事件较为妥当。对于“单一错误”，由于主观上有故意，客观上确有过限性侵害，所以认定为故意犯并无不妥，本文试从客体保护角度述明“单一错误”中故意的过限侵害，从而应当认定为故意犯罪。此外，对于假想防卫过当的处罚原则和依据也做了新的讨论。 　　关键词：假想防卫；假想防卫过当；认识错误；双重错误；单一错误 　　正当防卫显然是个人的一项基本权利，如同人类对自身的保护意识一样古老而又不可缺少。我国刑法赋予公民当面临不法侵害的时候，行使正当防卫的权利，并且如果在防卫中超过必要限度，应酌情从轻、减轻处罚。但是在司法实践中遇到这样一种情况――行为人由于自身认识错误，对某种并不存在的不法侵害进行防卫，实施了即使是不法侵害存在，也超过必要限度的行为，造成了不必要的结果。对于这样的行为，在刑法理论界被称作“假想防卫过当”。对于如何处理这种“假想的正当化”事由――对正当化事实认识存在错误的情形，而且还超出了必要限度，着实困扰着司法实务中对于此类行为的认定。 　　一、 假想防卫过当概述 　　假想防卫过当在德日刑法理论上也称为“误想过剩防卫”，属于广义误想防卫的范畴，该类问题由于发生少，情况复杂，在理论界研究并不深入。究其原因，大抵是因为，学者认为防卫过当是在正当防卫过程中超过了必要限度的行为，而假想防卫根本不是正当防卫，再去研究是否构成假想防卫过当根本没有意义。然而，笔者认为这个问题确有必要研究。首先，虽然假想防卫与假想防卫过当的成立前提相同，但是二者并不是包含与被包含的关系，在某些方面，假想防卫过当有着自己独有的特点。例如，防卫人在火车上看到“小偷”在旅客沉睡之际“盗窃”他人财物，随即拿起水果刀猛刺“小偷”腹部，致使其大出血死亡。事后得知“小偷”实为旅客的孩子，正取用自己的物品。在此之中，防卫人虽然对“小偷”偷东西产生了认识错误，但是对于自己拿刀猛刺对方的行为是明知和确认的，是明显超过了必要限度的，对于这样的行为应当认定为故意犯罪，这与对自己行为性质认识错误的假想防卫有着实质区别，不可混为一谈。其次，从比较法角度来看，欧洲大陆法系的某些国家，如西班牙、德国等都支持将假想防卫作为一种真正的正当化事由，他们认为假若防卫人认为他即将被攻击或者立即使用暴力进行反击是必要的，那么他使用暴力的行为就是正当的。假如该种暴力超过了必要的限度，那么对于上述情形，我们可否将假想的防卫过当按照正当防卫过当的处罚原则处理，值得我们接下来讨论。 　　二、 假想防卫过当分类 　　根据行为人错误认识的种类，假想防卫过当大体上分类可分为两种。一种是行为人不仅误认为自己面临不法侵害，而且误认为自己所采取的防卫行为是必须的，没有超过必要限度的。此种假想防卫过当可称为“双重错误”的假想防卫过当。另一种是行为人仅误认为自己面临不法侵害，但是对于自己的防卫行为、手段等超过必要限度有着明确的认识。此类假想防卫过当可称为“单一错误”的假想防卫过当。① 　　对于“双重错误”的假想防卫过当，大多数学者支持“假想正当化否定故意”的立场，认为属于假想防卫的一种正当化行为，如果行为人在主观上存在过失，并且刑法中规定有过失犯罪，则可能认定为过失犯。当然，也有少数学者认为，在此种场合下，虽然行为人主观上陷入“双重错误”，但客观上行为明显超过必要限度，如果依旧适用假想防卫的法理分析――阻却故意，那么会造成刑罚明显较轻，所以认为应按故意犯处理。② 　　对于“单一错误”的假想防卫过当，大多数学者认为由于行为人主观上对于行为的过限性有明确的认知，明知这种行为是违法的，具有犯罪的故意的的特征，故而认定为故意犯。另外也有学者认为，“单一错误”也应该与狭义的假想防卫一样处理，因为行为人的客观故意也是基于主观上的认识错误所造成的，所以这种主观的误认概括了行为人的全部行为意图，支配着行为人的一举一动，当然也包括过限防卫行为，所以应认定为过失犯。③ 　　三、假想防卫过当刑事责任的认定 　　（一）“双重错误”的假想防卫过当认定 　　首先，笔者不赞成“双重错误”认定为故意犯罪的观点。因为犯罪故意是以“明知”为首要条件的，但是在“双重错误”中，行为人既不明知自己并未面临不法侵害，也不明知自己的行为超过了必要限度，而且行为人误认为自己的有社会危害性的行为是有益于社会的行为。误认为是在自我防卫的且对抗攻击的人知道并希望（故意）杀死假想的侵害者的原因全是因为他陷入了认识错误。这