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试论动物和植物品种生产方法的可专利性判断 　　根据专利法第二十五条第一款第（四）项的规定，动物和植物品种不能被授予专利权；根据专利法第二十五条第二款的规定，动物和植物品种的生产方法，则是可以被授予专利权的。根据《专利审查指南》（2010）第二部分第一章第4.4节的规定，可被授予专利权的“生产方法”是指非生物学的方法，不包括生产动物和植物主要是生物学的方法。可见，并不是任何一种用于生产动物和植物品种的方法，都可被授予专利权。在本文中，笔者主要围绕《专利审查指南》的上述规定，尝试论述动物和植物品种生产方法的可专利性的具体判断。 　　一、对“非生物学的方法”、“主要是生物学的方法”两种概念的解读 　　针对专利法第二十五条第二款中的可授予专利权的“动物和植物品种的生产方法”，《专利审查指南》规定其是指“非生物学的方法”，所述“非生物学的方法”不包括生产动物和植物主要是生物学的方法。这里首先可明确一点：可授予专利权的方法仅限于“非生物学的方法”，如果一种方法是生产动物和植物主要是生物学的方法，那么应排除在“非生物学的方法”的范围之外，其不能够被授予专利权（一重排除）。 　　接着，关于“主要是生物学的方法”，《专利审查指南》也给出了具体的定义：一种方法是否属于“主要是生物学的方法”，取决于在该方法中人的技术介入程度；如果人的技术介入对该方法所要达到的目的或者效果起了主要的控制作用或者决定性作用，则这种方法不属于“主要是生物学的方法”。这里，又是以排除的方式界定“主要是生物学的方法”，即，当人的技术介入对生产方法所要达到的目的或者效果起了主要的控制作用或者决定性作用，则排除在“主要是生物学的方法”的范围之外（二重排除）。 　　由此，笔者认为，在实际的判断过程中，只需要判断人的技术介入是否对生产方法所要达到的目的或者效果起了主要的控制作用或者决定性作用，即可确定该生产方法是否属于“非生物学的方法”。具体来说，如果人的技术介入对生产方法所要达到的目的或者效果起了主要的控制作用或者决定性作用，那么该方法属于“非生物学的方法”，可被授予专利权；如果人的技术介入对生产方法所要达到的目的或者效果没有起到主要的控制作用或者决定性作用，那么该方法不属于“非生物学的方法”，不可被授予专利权。 　　似乎“人的技术介入程度”直接决定着一种生产方法是否属于“非生物学的方法”，进而决定着该方法是否可被授予专利权，如此看来，《专利审查指南》似乎也只需引入“非生物学的方法”这一概念和“人的技术介入程度”这一判断标准，而无需引入“主要是生物学的方法”的中间概念。 　　那么，《专利审查指南》为什么还要引入“主要是生物学的方法”这一中间概念呢？笔者认为，其目的可能是为了达到更加严谨的判断逻辑。 　　《专利审查指南》有意将“非生物学的方法”界定为专利法的保护客体。但是，由于动物和植物品种生产方法的复杂性，几乎不存在单纯是生物学的方法、或者单纯是非生物学的方法。为了使“非生物学的方法”的概念更加严谨，《专利审查指南》将其界定为“不包括生产动物和植物主要是生物学的方法”；言外之意是，如果一种方法存在着生物学的因素或步骤，但这些生物学的因素或步骤对于整个方法不起主要作用，那么这种方法也应当属于“非生物学的方法”，属于专利法的保护客体。进一步地，为了使“非生物学的方法”的判断标准更加明朗化，《专利审查指南》又引入了“人的技术介入程度”，其具体规定：如果人的技术介入对该方法所要达到的目的或者效果起了主要的控制作用或者决定性作用，则这种方法不属于“主要是生物学的方法”，而属于“非生物学的方法”。 　　尽管在《专利审查指南》中多个概念的引入、以及双重排除式的判断标准，看上去加大了专利从业人员对于动物和植物品种生产方法的可专利性的判断难度，但无可厚非的是，《专利审查指南》的判断逻辑是最为科学和严谨的。 　　当然，《专利审查指南》的复杂规定并不影响从业者将其解读为更为直观的判断标准，即，如果人的技术介入对生产方法所要达到的目的或者效果起了主要的控制作用或者决定性作用，那么该方法属于“非生物学的方法”，可被授予专利权。换句话说，在实际的判断过程中，专利从业者大可不必考虑“主要是生物学的方法”这一概念。 　　二、结合所给实例，再看“非生物学的方法”的判断标准 　　在上述第一部分中，笔者已通过对《专利审查指南》的相关规定的解读，得出较为直观的判断标准，该标准不涉及“主要是生物学的方法”这一概念。以下，笔者将结合《专利审查指南》中给出的简单实例，来考察上述标准的适用性。 　　《专利审查指南》的一个例子是：采用辐照饲养法生产高产牛奶的乳牛的方法。在这种方法中，因为人的技术介入，即辐照，导致生产的乳牛具有增加的产奶量。这种乳牛生产方法属于“非生物学的方法”，可被授予专利权。