行政法渊源.doc

概述 一 行政法法源的含义：法存在形式说，法原动力说，法原因说，法制定机关说，法前规范说。本书采法存在形式说。 二 国外行政法法源简介：法国：行政法法院判例为主；德国：有更多制定法法源；美国：宪法、立法、总统行政命令、行政规章、判例法；日本：分成文渊源和不成文渊源两种。 法源 制定法法源 一 宪法、法律、地方性法规【省级(包括省、自治区、直辖市)人大及其常委会、省级（省、自治区）人民政府所在市的人大及其常委会、经济特区市、国务院批准的较大市的人大及其常委会】、自治条例、单行条例、行政法规、地方政府规章、国务院部委规章、条约与协定（通常会转化为国内法的规则） 二 适用条约的两个规定：a、行政诉讼法72条：适用国际条约规定（中国申明保留的除外） b、最高法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定 第9条 法院通常适用法律、行政法规、地方性法规，存在多种解释的情况下，选择同我国参加的国际条约一致的解释。 非制定法源 一 法律解释 法律上约束力最不具争议，但也不是说一定没有争议。 （一）立法解释（宪法规定全国人大常委会可以解释法律。全国人大关于加强立法解释的规定1981年）全国人大常做的解释：刑法解释、对与香港特别行政区、澳门特别行政区相关的法律的解释；几乎没有行政法方面的解释（也没有民法的解释） （二）司法解释：大量的行政法方面的解释（三）行政解释：存在，但没有司法解释的法律约束力和适用普遍性。E.g.公安部关于执行治安管理处罚法的解释。对法院审案的约束力有争议 二 指导性案例、参考性案例（判例，但我国不存在） 2011年12月，公布了第一批指导性案例（刑法和民法方面）。 先进的司法理念（政治语言）、公平的裁判制度（法律语言），严格参照确保同案同判，克服同案不同判。 不仅是最高法院公布的，而且也包括本法院已经审判的案件。上级的为指导性案例，同级、本级的为参考性案例。 三 行政惯例：行政机关常规性的做法。遵循先例、社会习惯：存在于社会中的习俗，不能成为约束行政机关的力量。因为社会的发展比较快，情况变化快。 四 行政法理：在非制定法法源中的约束力最弱。 主流的观点、理论。 文本法源（法律、法规、规章、法律解释、指导性参考性案例）和动态法源（行政惯例和行政法理）只承认法律解释具有法律效力，其他非制定法源能产生一些对实际有指导意义的规则，但又没有强制执行力。