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法——法的本体论 （一）法的概念：法的形态、法的定义、法的特征、法的本质与法的作用。 （二）法的内容：构成要素（规则、原则和概念）、部门法和法律体系。 （三）法的形式：法的渊源 、正式法律渊源和非正式法律渊源、法的效力。 一、法的概念 （一）法的形态 三种存在形态：制度的法、观念的法和现实的法 法的存在形态的多样性，导致了法的定义路径的多样性。如观念的法和法的词源词义的关系。 一（二）法的定义 1、实用主义定义逻辑：制度的法，法律是国家现行法律规范的总和。 制度的法的定义路径，是一个基础理解策略。 2、缺陷： （1）法律作为国家立法行为产物的总和； （2）没有回答法的正义问题； （3）没有回答法的适用是否必须得到到多数公民的认可问题。 一、（三）法的特征 1、基本特征： （1）特殊规范性：权利义务为内容，具有利导性；一般性或概括性；较强的可预测性 （2）国家意志性、 （3）明确公开性、 （4）国家强制性 （5）普遍约束性。 一（三）2、法律的可诉性 （1）一般定义： 法律的可诉性(Justiciability)，也就是说，法律作为一种规范人们外部行为的规则（从广义而言，法律规范包括规则、原则和立法意图），可以被任何人（特别是公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用的可能性。 法律的可诉性 2、强调原因： （1）定义的基点：政府而非公民-国家 （2）折射的法律运行模式：国家单向度的运行模式：民众在其中只是被动地乘受，或者消极地参与。权利少于义务；对目的的参与少于技术性参与。 韩非子：“术者，因任而授官、循名而责实、操杀生之柄、课群臣之能者也。此人主之所执也。法者，宪令著于官府、刑法必于民心、赏存乎慎法、而罚加乎奸令者也。此臣之所师也。君无术则弊于上，臣无法则乱于下，此不可一无也，皆帝王之具也。” 3、法治与自治 （1）法治缘起于人民自治。 （2）法治有形式法治和实质法治概念之争。 （3）目的性参与和技术性参与。 4、法的可诉性的进一步思考： 技术性参与的可诉性概念：法律的二元互动运行模式； 目的性参与关照下的可诉性概念：法律之下的行为控制与对法律的控制。 （四）法的本质 1、基本观点： 国家意志、阶级意志（或人民意志）与社会生活的规律的三位一体。 2、冲突与协调 （1）三者的冲突： （2）三者的协调：民主或人民主权问题。 （五）法的作用 1、规范作用和社会作用 2、规范作用：指引、评价、预测、强制和教育 （1）五个作用的三个层次：个人（或者社会中的个人）、国家和社会共同体； （2）教育作用： （i）形式意义上的法律教育作用： A.法律的内容； B.法律的实施； C.法律对意识形态的潜移默化或灌输 （ii）法律教育作用带来的问题：柏拉图的教育型法律 3、社会作用：政治统治和执行社会公共事务。 政治统治与执行社会公共事务两个作用必须有机统一：法的历史演进凸显的就是由于二者的矛盾运动。匪帮国家与公民国家。 二、法的内容 （一）法的要素： 1、规则与原则 规则的特点：明确性、可操作性和可预测性 原则的特点：模糊性、广泛调整能力、内容稳定性以及协调性和审查性。 二者的优先次序：规则 2、概念 主体、客体、事实与关系概念 描述性概念：事实判断为主：伤害，正当防卫 规范性概念：价值判断的引入：重大事由，公平裁量 （二）法律部门和法律体系 三、法的形式 （一）法律渊源的概念 1、广义：对法的实际运行起决定性影响的任何因素：法学文献或法学家理论、国际实践、立法权实施、行政实践、法院实践和国民观念（一般法律意识）。即社会学的法律渊源。 2、狭义：对法律适用者具有约束力的规范或规范性文件。 3、法律渊源理论问题是宪法问题：主权的构成和品性。 二（二）法律渊源的类型 1、我国通说：制定法、判例法、习惯法和法理。 2、国外一种观点：国际规则、宪法、议会法、行政法规、社会团体章程、集体合同、习惯法、法官法、法学家法和自然法。 按照渊源形成主体的不同。 3、中国的非正式法律渊源 （1）正式法律渊源：宪法、法律、行政法规、地方性法规和规章。法院对不同渊源的权力显示出了什么？ （2）非正式法律渊源：政策、道德、习惯、教规。 不同的效力等级体现了什么？ 4、从宪法的高度审视法律渊源问题。 三（三）法律的效力 1、概念：法律效力：legal validity，法律对法律主体具有的约束力或拘束力。 （1）现行法的效力，排除已废止的或尚未生效的法律； （2）涉及两个方面：其一，效力等级问题；其二，法律的约束力问题。 （3）所涉及的最主要问题是效力范围问题：主体、空间和时间效力。 三（三）法律的效力 2、概念的封闭性：法律系统内部的理解，缺乏外部理解。 （