现代公司法研究的基本分析工具.docVIP

现代公司法研究的基本分析框架 A：引导问题 为什么公司法会允许管理者在经营公司财产时，制定一系列规章制度？ 为什么法庭授予那些有利己主义倾向的公司管理者，比那些所谓的代表公共利益的无私管制者更多的权限？ 为什么投资者会相信那些自身行为基本上不受法律约束的管理者，并将大笔的钱交由他们去管理呢？ 为什么公司经营者可以自主决定诸如企业生产什么以及利润如何分配等问题？ 为什么公司几乎所有的重大决策都由私人自主决定，而不是由政府去开药方？ 为什么法律会不惜笔墨地对经理和股东之间的关系进行界定，却放手让公司雇员、债权人和其他利害关系人以合同来保护自己的权利？ B：理论命题是： 什么是公司？ 公司法的性质究竟是什么？ 是强制性还是任意性的？还是二者兼而有之？ 为什么存在公司法？是公司参与方的合约创造了公司，还是公司法创造了公司？ 股东能否在章程中议定合约条款、进而排除公司法的适用？ 公司法条文是否可以由当事人自由地加以选择？ C：问题核心 有限责任、投票权、信义原则（ “合同的默示条款”，也就是指在书面合同缺乏规定时，合同双方在交易费用为零的情形下，本应协商好的隐含契约条款）、商业判断规则与股东派生诉讼、公司控制权交易、估价救济、公司合并与反接管条例、闭锁公司、内幕信息交易、强制性信息披露、最优损害赔偿 D、难点：参照140条 公司权力与越权原则——3、4条 转投资与公司担保的限制 揭开公司面纱的标准——64条公司人格否定 公司法定资本制与资本“三原则” ——18、19条 现代公司治理结构与股东的理性冷漠——金融危机爆发的企业微观解释 董监高的受信义务——56至60条 忠实与注意义务 E、现代公司法的分析工具 科斯定理——为什么存在公司法 　　（一）在交易费用为零的情况下，不管权利如何进行初始配置，当事人之间的谈判都会导致这些财富最大化的安排； （二）在交易费用不为零的情况下，不同的权利配置界定会带来不同的资源配置； （三）因为交易费用的存在，不同的权利界定和分配，则会带来不同效益的资源配置，所以产权制度的设置是优化资源配置的基础。 “科斯定理”的公司法版本：在零交易成本条件下，假如公司组织中的投资者、管理者和其他利益相关主体能够协商一致并且能够准确无误地履行他们之间协议的话，公司法的规则和运作就和他们所自愿达成的契约条款相类似。但是由于有关契约的谈判和履行总是要付出成本，这时，对于那些公司参与者来说，公司法就能够为他们之间的关系提供一套他们都可以一体遵循的规则及实施机制。 契约论 ——解释公司章程 　 契约论的基本论点，把国家的产生说成是人们相互之间或人民同统治者之间相互订立契约的结果，即国家是共同协议的产物。这种学说既用来说明国家起源的必要性，也说明国家内部统治者与被统治者之间关系的合理性。这是在资本主义上升时期最有影响的关于国家起源的学说。 　　西方政治思想史中用契约关系解释社会和国家起源的政治哲学理论。又称社会契约论。它通过把社会和国家看作人们之间订立契约的结果，来说明政治权威、政治权利和政治义务的来源、范围和条件等问题。一般认为，契约分两种：社会据以成立的契约称为社会契约，政治机构或政治权威据以确立的契约称为政府契约。 契约论思想早在古希腊智者派那里就已萌芽，以后古希腊哲学家伊壁鸠鲁才对其加以比较明确的论述。视国家和法律为人们相互约定的产物。15～16世纪一些反暴君派的贵族思想家系统地论述了契约论思想，把它看成反抗非正义统治的根据。契约论最盛行的时期是17～18世纪。主要代表人物有荷兰的J.阿尔色修斯、H.格劳秀斯和B.B.de斯宾诺莎，英国的T.霍布斯和J.洛克、 德国的S.von普芬多夫、法国的J.-J.卢梭等。这个时期契约 论一般以自然法学说为基础，认为人类最初生活在没有国家和法律的自然状态中，受自然法支配，享有自然权利。但由于有种种不便，人们就联合起来，订立契约，成立国家，以便更好地实现自然权利。思想家们对契约形式和性质的理解有所不同，政治结论也不同。这些不同的结论，反映了资产阶级在不同历史条件下的政治需要，在反封建斗争中起了进步作用。19世纪以后，契约论受到各种批判，逐渐趋于衰落。20世纪，又出现了一种新契约论，主要代表人物为美国的J.B.罗尔斯。他讲的“契约”或叫“原始协议”不是为了参加一种特殊的社会或为了创立一种特殊的统治形式而订立的，订约的目的只是为了确立一种指导社会基本结构设计的根本道德原则，即正义原则。认为这种原则必然包括两部分内容，一是平等自由原则，二是社会的公平平等原则和差别原则的结合。 对于公司章程的性质，两大法系基于不同的法律传统和认识角度，由“契约论”和“自治法规论”之说。英美法系公司法学者从契约论的角度，认为公司章程是公司股东、董事及高关人员订立的合同；而大陆法学者尤其日本公司法学家，则从团体