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物权立法若干问题再思考(下) 米健 中国政法大学 教授，博士生导师 　　三、关于典权的设定 　　我国民法学界对典权的保留与废除曾经展开过热烈的讨论。不过，应该说大多数学者认为典权是应该予以保留的传统法律制度之一。参加早期民事立法的一些学者也就此提出了方案，将“典权”作为专门一章予以规定，并对保留和采用这一颇具传统法律文化色彩的制度作了阐释。但是，这个在2002年法工委提出的《民法草案》中已被纳入物权体系的法律制度在此次《草案》中被取消。在最近法律委员会作出的答复中，对此立场又进一步坚持。但其所依据的理由极为笼统，认为保留典权的目的主要是为了融资，而融资可以通过抵押、出租、约定买回等方式解决。如果稍加分析，可知这种立论是不能成立的，至少是欠缺说服力的。首先，典权是用益物权，不同于抵押物权，性质完全不一样。其次，典权的功能与抵押、出租和约定买回不一样，它不仅能完全覆盖，而且还远远超出了后面几种法律制度的功能。也就是说，一个典权制度就可代替抵押、出租和约定买回三个制度。再次，典权的法律效果与后者不一样，典权不仅可以使出典人融资，而且还可以使典权人获得利用和收益，它可以使当事人双方各得其所，从而获得更好的物之利用和物之流转的社会经济效果。总之，典权并非像法律委员会回应的那样主要是为了融资，而且也不可以用其他法律制度概括代替，它是可以独立存在的一种法律制度。 　　除此之外，有一点应该予以强调。典权是我国的传统法律制度,同时，它也是现代我国民法中为数不多的、完全未受外国法律影响而独立存在的一项中国固有的法律制度。更为重要的是，它是传统中国法律文化中较少能够和近现代法律制度相适应的法律制度。既然它有其他制度不能取代的独到之处，而且又是土生土长的具有中国特色的法律制度，那么为什么一定要置之死而后快呢?我个人认为，从我国的社会现实看，保留并完善典权制度不仅具有现实意义和历史意义，而且还具有文化意义。这种具有文化特色的东西存在了千百年，所以能够沉淀下来自然有其道理和价值。所以，在对待典权的问题上也要慎重。要避免嘴上喊着“中国特色”，但遇到真的中国特色时又不珍惜和了解的做法。 　　所以，建议物权立法重新恢复典权制度。 　　四、与登记有关的几个问题 　　对于此次《草案》中有关登记制度的规定，社会各界，尤其是学界提出了不少问题，但其中有些问题有必要予以澄清。 　　首先，登记和公证的问题。有人强调物权法中应引入登记，甚至要引入公证。这些立论是错误的，反映出有些人对登记在物权法律关系中的地位以及登记与公证之间的关系存在模糊认识。从民法物权法律制度来看，即使是在意思主义原则的国家，登记也是民法物权制度传统的一个不可或缺的附加程序，从来就是涉及物权变动的一个必要规则，不存在引入的问题。更重要的是，如果直观此次物权《草案》的有关规定，可知登记已经是不动产物权变动的生效要件。既然如此，还要如何引入?在此必须区分登记作为不动产物权变动的生效要件和作为一种程序操作规则的不同。作为前者，它已经在《草案》中得到明确规定，作为后者，它不属于物权法规定的范围。所以，主张登记引入物权法的意见是没有什么意义的。至于有人主张在物权法中引入公证，更是超出了物权法范围，是不能成立的。根据法律委员会已经给出的答复，可知这种主张并未被接受，此一立场应该予以支持。有人提出将公证引入民法的主张，大体不过出于两种可能：第一，没有认清公证的实质，第二，没有认清公证与登记的区别及关系。从本质上说，公证是行政机关对于已经发生或存在的某种既有法律关系事实予以确认，其对象显是静态法律事实，其效果是该事实在法律上的确认。与此不同，登记则是对正在发生的法律关系和权利予以确认，其对象主要是动态的法律关系和权利，尤其是法律交易关系，其效果是该法律关系和权利在法律上的确认。简单讲，公证是对某种法律存在或事实的确认，无论其是否进入交易或流通;登记则是对某种法律关系和由此产生的权利的确认。换句话说，公证是交易前发生的法律事实，表明物进入交易前的法律状态;而登记则是作为交易准入依据的法律条件，表明进入交易时的关系或权利状态。两者截然不同，不能混淆。总之，物权法中必然、而且《草案》也已经有了关于登记的规定，故无从谈起引入。至于不动产登记是否以公证为必要，那应是登记法规定的范畴，与物权法并无直接关联。 　　其次，与登记相关联的法律责任。根据《草案》第24条，与登记相关联的法律责任似乎涉及到两种，即刑事责任和民事责任。事实上，与登记错误相关的法律责任很多情况下也会涉及行政责任，故与登记相关的法律责任总的来说涉及刑事、民事和行政责任三种。其中刑事和行政责任不属民法规定的范畴，没有理由在物权法中作规定。但《草案》第24条第1款却对刑事责任做了实体规定，可谓“越界立法”。不过，行政责任倒是没有提及。当然，如果是专门的登记法，则另当别