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* * 第二十章 商标的构成 引言 2005年12月，蒙牛乳业公司向呼和浩特市中级人民法院提起诉讼，状告呼和浩特市新城区五棵松超市业主董建军及河南安阳白雪公主乳业有限公司生产和销售的“酸酸乳”乳酸菌饮料不仅使用了与原告“酸酸乳”一样的品牌，而且包装、装潢也与原告的“酸酸乳”饮料近似，极易导致消费者和误认，请求法院对方立即停止侵权，并请求法院认定“酸酸乳”为驰名商标。 “酸酸乳”可以成为商标吗？经呼和浩特市中级人民法院、内蒙古高级人民法院两级审理作出判决， “酸酸乳”被认定为驰名商标。接踵而来煌是法律学者、业界人士就商标与通用名称、驰名商标的特殊保护等问题展开的讨论。究竟什么样的文字等符号可以作为商标注册？如何认定商标的显著性？这些问题不仅是本案的争议焦点，也是理解和思考商标法基础的切入点。 学习目的 认识商标标志的构成要素和注册条件，对商标法的核心概念“显著性”有所理解，了解我国商标法有关商标注册的法律规定。 一、可视性 （一）意义 《商标法》第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。” 商标的区分功能和象征作用要求用作商标的标志可为人们所感知，进而借以识别和选择产品。 可视性理所当然成为商标标志的首要条件 以视觉感知的商标大都为平面形象，此外，立体标志、颜色的组合也可以通过视觉让人想起特定事物，故可以作为商标。 说明：按照《知识产权协定》第15条规定，成员“可以”将视觉感知作为注册的条件，而不是“应当”。除了视觉感知以外，声音、气味都可以帮助人们辨认事物。法、英、美等国的商标对可注册商标的构成要素，都是要求其有显著特征，但并未限于视觉可感知。由此推定，声音、音乐、语言、甚至气味都可以作为商标注册 （二）平面商标（最基本的商标形态） 1.平面商标包括文字、图形或文字和图形的组合。 2.文字商标可以是中国文字也可是外国文字。可臆造词汇（柯达、施乐、尼康），普通词汇（苹果、绿叶） 注意：文字中的姓氏、地名、字母、数字作为商标会受到一些限制，除非经过使用特定化，且不妨碍他人正常使用。可分为臆造商标、暗标商标、描述性商标。 书名、报纸、杂志名称属于文字。这类文字的商标性分析：得从商标的功能以及书籍和刊物的性质来分析。 通常认为，单行书的名称不可注册商标，而期刊和杂志的名称可以注册商标。 （三）立体商标 三维形象可分为以下几类：a.与商品无关的立体形状；b.商品的容器、包装的形状；c.商品本身的外形；前两种注册商标没什么障碍，因为它们和所标识的商品或服务没有直接关系。 第三种须符合一定条件，如该主体形态是非功能性的，或者有选择余地的，才可以注册为商标。 （四）颜色商标：指两种以上颜色排列、组合而成的商标，但不包括单一颜色。如“麦当劳”的标志除了文字外，还使用了红黄颜色 注意：往往经使过使用产生了识别作用后，才允许注册。 二、显著性 我国《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。” 说明，判断商标是否具有显著性带有一定的主观色彩，无法通过一个肯定的表述来确定。但商标显著性是客观的，它取决于商标的构成、商标与商品或服务的关系、商标的使用情况。 1.实务中判断商标的显著性考虑的因素： （1）使用的商品或服务。商标与商品的联系越密切，其显著性越弱。如“薄脆”使用在饼干上就缺乏显著性，用于其他商品上，可能显著性会强。 （2）商标的实际使用。跟判断驰名商标相类似，通常以市场为背景，考察商标使用的时间、广告宣传的力度，商品的销售范围、时间以及市场占有率。即使在设计上缺乏显著性，也可以因实际使用而获得显著性。 （3）整体认定原则。组成要素中虽无显著性成分，但与其他成分组合在一起，整体上能够产生识别作用，也被视为具有显著性。 注意：显著性有强弱之分，是可变动的，可以从有到无，从强变弱，也可以相反。 （二）根据取得方式不同，显著性可分为：固有显著性、通过使用获得显著性、显著性的消失 1.固有显著性：一个标志由于其创造性或者正确选用而具有天然的显著特征。 （1）不得注册为商标的标志 我国《商标法》第9条至第12条对显著性做出规定，根据这些法律的规定，商标标识中凡含有下列要素的，均属于缺乏显著特征。 a.官方标志、徽记 ①同中华人民共和国国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的； ②同外国国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外； ③同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众 的除外； ④与表明实施控制、予