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中国刑法学年会文集 网络越轨行为犯罪化的正当性探讨 刘守芬‘叶慧娟” 人类的智慧给我们带来技术的进步。在迄今为止人类所有智慧的结晶中， 能够在一个更广阔的范围内影响所有人的，莫过于计算机的发明以及互联网 的诞生和普及，人们在惊讶和狂喜之中，看着它如何改变了几乎所有人类生 活的领域，包括学者们的研究领域。我们将以一种法律的眼光来审视网络， 而且无论它究竟是一个怎样的世界，无论什么力量在支配或制约着它，无论 它制造出怎样的奇迹或罪恶，我们对它的一切关注都将被还原成对人、人的 行为、人的行为的评判的关注。在本文中，这一切最终归结于对网络越轨行 为犯罪化的正当性的探讨。这是刑法人的思考，但思维早已超越了刑法的疆 域。 一、网络社会——探讨网络越轨行为的语境 如上所言，人们对网络的关注最终将被还原成对人和人的行为的关注。 人是社会的人，我们所注意和研究的是其社会意义上的行为，而不是纯自然 的、赤裸裸的行为。特定的社会往往为人的特定行为的发生提供一个背景， 任何行为都将在这个背景下得到诠释和理解，并获得完整的意义。“网络越 轨行为”这一名称的提出，就意味着这一类行为置身于一个不同的情境—— 网络——之中，我们要讨论网络越轨行为，就必须将其放入网络社会这个语 境中来探讨，后者自身的特质和征别决定了发生于其间的行为的特质和征别。 网络不仅是一个技术概念，更是一个社会概念。集信息技术系统、信息 交往平台、新型经济模式和一种虚拟的社会文化生活空间等特质于一身的网 络的出现，为人们提供了可同步交换、可多主体共享、可局域分割的沟通方 式，从而也提供了一种冲破传统地域社区的通道，使人们有可能在网络之中 生成一个与地理空问不同的网络空间(cyberspace)，而且“网络最终所能带 来的社会变化……在于形成长久的个体关系和群体关系”①，并最终形成一个 特殊意义的社会共同体。正如美国学者齐美尔所说：“当人们之间的交往达 到足够的频率和密度，以至于人们相互影响并组成群体或社会单位时，社会 ·北京大学法学院教授、博士生导师。 ”北京大学法学院刑法博士研究生。 ①转引自祝建华：网际互动中青年的社会动机因素》，载社会2003年第3期。 网络越轨行为犯罪化的正当性探讨 便产生和存在了。”① 网络社会实际上是随着虚拟性的现实成为维系人类生存与发展的一种新 现实的出现而出现的，以其为基本特征的社会生活的纬度和领域开始逐渐地 进入了人类行动的整体系统之中，它与人们既存的满足其生存和发展所必需 的现实性的纬度和领域一起，构成了未来人类生活的两个同样必不可少的 “真实”的世界，成为人类新的行动空间和生存环境。网络社会具有丰富的 个性特征： 1．非物质性。由于数字化空间中最基本的元素并不是传统物理空间的原 子，而是“比特”，这就造成了数字化网络社会的第一个特征——非物质性。 2．超时空性。互联网的开发利用，消除了时间和空间的距离，建立了一 个超时空的网络社会，正如伦敦经济学院教授丹尼·奎所认为的那样，“非 物质化的商品全然无视空间和地域。” 3．可扩展性。一个人使用一件非物质性的物体时，不排斥他人同时使 用，这是数字化时代的数据可以共享的技术特征所决定的。网络社会具有时 空上的无限可扩展性。 4．平等性。新型的网络形成了一种“草根式”的联结。这种联结的最 大特色就是，允许那些即便是位于社会网络中最底层或最边缘的人，也都与 社会网络中其他位置上的人一样，在网络中拥有同等的机会陈述他们自己的 意见，传达他们自己的心声。这样，“草根民主”也就有了新的社会基础，② 即网络社会是无中心和无等级的。 此外，网络社会是以网络空间为活动区域的社会群落，它超越了传统社 会的地域疆界和社会行政区划的地区控制，成为其独有的界域形式，具有无 可比拟的开放性、多维性和互动性。 “社会存在之根本在于群体生活以及群体中人的互动关系。”③那么，具 有上述特征的网络社会将赋予其成员的人际互动、个人行为以什么特征呢? 网络行为具有以下特征： 首先，依附于电子网络空间或赛博空间而非传统物理空间的网络行为， 不具有如人们在现实的物理空间中所进行的社会行为那样的实体性和可感知 性，也不具有外在的可触摸和可觉察的时空位置与形态，是一种虚拟的和非 物质性的行为，只具有功能上的实在性