背信侵犯上市公司利益罪中“义务”研究.pdfVIP

背信侵犯上市公司利益罪中的“义务”研究 背信侵犯上市公司 利益罪中的“义务’’研究 田兴洪+ 申纯” 一、 引 言 2005年9月，我国著名企业格林柯尔系下的科龙集团前董事长顾雏军等 7名高管人员，因涉嫌挪用格林柯尔资金收购科龙问题被公安机关逮捕。这 是继创维、金正、伊利、格力等上市公司高管人员涉嫌侵犯上市公司利益， 挪用上市公司资金犯罪后又一起有重大影响的案件。近年来，上市公司高管 人员违背信赖义务，采用各种手段侵犯上市公司利益的案件频繁发生，中国 证监会采取谴责、停市等行政措施，但并未奏效。事实证明，单靠行政手段 下 治理已不能达到防止或遏制此类现象发生的目的，完善刑事立法，加大执法 力度，用刑罚手段惩治上市公司高管人员等犯罪已成为当前亟待解决的严峻 卷 问题。 2006年6月29日，全国人大常委会公布并施行了《刑法修正案(六)》， 修改并新增了数个罪名，其中就新增加了一条上市公司高管人员背信侵犯上 市公司利益罪，填补了这一立法空白。“上市公司的董事、监事、高级管理 人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之 一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并 处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年 以下有期徒刑，并处罚金： (1)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的； (2)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资 产的； (3)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者 其他资产的； (4)为咀显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由 为其他单位或者个人提供担保的； +长沙理工大学法学院副教授，北京师范大学刑事法律科学研究院刑法学博士研究生。 ++长沙理工大学法学院讲师。 和谐社会的刑法现实问题 (5)无正当理由放弃债权、承担债务的； (6)采用其他方式损害上市公司利益的。 上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级 管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。 犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处 罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定 处罚。” 二、 上市公司高层管理人员的义务内容 本罪的实质在于上市公司的董事、临事以及其他高级管理人员严重违背 公司法规定的义务，侵犯上市公司利益，给上市公司的股东造成较大损失。 因此，认定本罪首先必须明确上市公司高级管理人员所应遵守的义务的范畴 与含义。 《公司法》第148条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、 行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。忠实义务和勤勉义 务在公司负责人所有义务中占有非常重要的地位，属于概括性的法律义务， 从某种意义上讲，其他义务均与该两项义务相关，或者说是该两项义务的延 伸和具体化。 ． 1．忠实义务 忠实义务要求对公司决策或公司财产(包括信息)行使权利的公司经理 人或董事在每一次行使权利的时候都必须以诚信的方式行事，以公司利益而 非其他利益、尤其是个人利益为出发点。从英美法系国家看，这一理论来自 英国信托法中的一个古老原则，即受托人不得从委托人处牟利，他只能为受 益人或代表受益人的利益行事，这一原则在衡平法中被称为不冲突原则，如 果违反，受托人就要承担相应的法律责任。忠实义务包括主观性和客观性两 个方面。主观性义务，即董事、高级管理人员应当在法律规范和公序良俗允 许的范围内，忠于公司利益，始终以最大限度地增进公司利益作为衡量自己 执行职务的标准，全心全意地为公司利益服务。客观性义务，即董事、高级 管理人员实施的与公司有关的行为必须具有公平性，必须符合公司整体利益， 在个人私利与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为先，不得利用其在公 司中