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第三章 法的渊源、效力与分类 第一节 法的渊源 一、法的渊源的含义 法的渊源（sources of law）又称“法源”或“法律渊源”，这一词源自罗马法，意指法的源泉，也就是法的来源。在中外法学史上，对这一概念有多种不同的理解，主要有法的历史渊源、法的本质渊源、法的思想理论渊源、法的效力渊源、法的形式渊源，等等。法的历史渊源主要指引起特定法律、法律原则或规则产生的过去的事件和行为，如罗马法的历史渊源是十二铜表法，大陆法的历史渊源是罗马法。前一章提到的里格斯诉帕尔玛案，就是“不得因过错而获利”原则的渊源。法的理论渊源是指对一定法律原则产生和发展具有重大影响的理论学说，比如自由竞争的市场理论就是私有财产神圣原则的重要渊源。 作为法学研究的专门术语，法的渊源在法学领域，尤其是在立法学研究中，是指由不同国家机关制定或认可的，具有不同法律效力和法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称。在这个意思上，通常是从法的形式渊源活效力渊源来理解的，又被称为：“法的外在表现形式”或“法的形式”。 在西方法学著作中，效力意义上的法的渊源可分为两种：一种是有约束力的渊源，如各种制定法。另一种是没有约束力但却可以参考的渊源，即说服力上的渊源。比如法理、一般原则以及大陆法系国家的判例等（英美法系的判例具有约束力）。 在世界上，最早的法的渊源是习惯法，后来出现成文法。现在的欧洲大陆以及中国、日本等以成文法为主（即多采用法典形式），而英美国家多采用判例法。从历史上来看，法的渊源主要有这么几种：习惯法、制定法、判例法、法理和学说、国际条约等。目前法理和学说在现代国家普遍不承认其具有约束力。具有法律约束力的是法的正式渊源，也叫直接渊源，不具有约束力的是非正式渊源，又叫间接渊源。间接渊源仅具有参考作用。 二、当代中国法的渊源 1．宪法。宪法由全国人大制定、通过和修改，调整国家的最根本的全局性问题，具有最高的法律效力和地位 。 2．法律。全国人大及其常委会经过特定立法程序制定的规范性法律文件，效力仅次于宪法。法律分为基本法律和基本法律以外的其他法律。全国人大制定修改基本法律，在全国人大闭会期间，全国人大常委会可以对基本法律进行补充修改。全国人大常委会制定修改基本法律以外的其他法律。全国人大及其常委会发布的规范性决议和决定，也具有法律的效力。 3．行政法规和规章。国务院可以根据宪法和法律的规定，在其职权范围内制定有关国家行政管理的规范性法律文件，其地位和效力低于宪法和法律。根据宪法和有关法律，国务院各部委可以制定部门规章，省、自治区、直辖市的人民政府可以制定地方性规章，省、自治区的首府和国务院批准的较大的市的人民政府也可以制定地方性规章。 4．地方性法规。根据宪法和法律，省级人民政府、省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人大及其常委会可以制定地方性法规。 5．自治条例和单行条例。由民族自治地方的人大制定。 6．特别行政区的法律。 7．国际条约。指我国缔结或加入并生效的国际规范性文件。 三、立法者的身份 认识法的外在形式，其目的并不是仅仅要认识法的表现形式，知道如何去寻找对应的法律，还在于可以认识法律背后的立法者，以及由此而来的“法的效力”问题。 一般而言，在今天的中国，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，时常标以《中华人民共和国……法》，国务院及其各部委制定的法规常标以《……实施细则》、《……办法》，省级人民政府及有关部门制定的规则，时常冠以《……省……规定》、《……省……办法》，市级政府的规定也标以《……市……规定》、《……市……办法》。通过这些不同的法律形式（在我国市级的规则只能说是准法律，不属于我国法律渊源的范围），我们可以发现不同的立法者的身份和所处的地位。我们可以发现全国人大及其常委会处于最高的地位，然后是国务院、省、市。这一身份地位，决定了它们可以从事的立法，也决定了所制定的法律的效力问题。 第二节 法律效力 一、法律效力的含义 法律效力是对法律的约束力的总称，通常涉及法的效力等级和效力范围。法理学上讲的法律效力，是指正式的法律渊源尤其是 规范性法律文件所具有的一般的效力。法的效力等级反映不同等级的法律之间的效力关系。而法的效力范围则反映法的作用力所涉及的对象的时空范围。 法律效力的决定因素包括国家强制力和规律规范本身的合法性。 二、法律效力的等级规则 1．高位法优于低位法原则。根据我们上面所见到的法律的形式，我们可以发现，高层次的法律的效力要高于低层次的法律，低层次的法律要以高层次的法律为依据，且不能和高层次的法律相冲突。绪论里提到的第三者插足案件，法院的最后判决就依据这个原则作出的。高位法优于低位法是法律效力最一般的原则。 2．特别法优于一般法原则。同一等级的法律适用中，特别法优于一般法。这是