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外资在华国民待遇问题 摘 要 我国入世后，随着经济全球化、投资自由化过程的不断发展，我国作为WTO成员、国际多边和双边协定的缔约国，在履行权利的同时，也承担了相应的义务。国民待遇与主权国家对外国人的待遇直接相关。在国际投资方面，国民待遇原则主要是针对投资东道国府的法律、行政规章和其他措施。对外国投资的国民待遇的相关概念、本质属性、特点以及对体现在各种双边投资条约、区域性投资条约和全球性投资立法中的外资国民待遇这一问题的探讨，有助于我们理清国际投资立法中国民待遇的相关规定，为我国如何给予外资国民待遇提供导向。 关键词：国民待遇；外商投资超国民待遇；国际投资法；外国直接投资 世界贸易组织 国务院曾发布通知,决定自2010年12月1日起统一内外资企业和个人城市维护建设税和教育费附加制度。此项通知的发布引起了外资在华投资国民待遇问题的讨论，对于外资在华是否应该享受超国民待遇及其利弊各方都有自己的看法。 据了解,我国在1985年和1986年先后出台了征收城建税和教育费附加的暂行条例。但两项税费开征20多年来,一直仅对中国公民和内资企业征收。为了鼓励外商在中国投资,1994年国家税务总局出台了《关于外商投资企业和外国企业暂不征收城市维护建设税和教育费附加的通知》,在通知中规定,在国务院没有明确之前,对外商投资企业和外国企业暂不征收城市维护建设税和教育费附加。对外经贸大学FDI研究中心主任卢进勇教授指出,“两税合一”的变化,实质是外资企业的优惠待遇变为平等待遇,从超国民待遇变为国民待遇。 本文由国民待遇这一问题展开，结合我国投资环境现状，浅谈外资在华国民待遇的情况及发展的个人意见。 首先说的是国民待遇制度原则和特征。 国民待遇是有关外国人民商事法律中比较古老的一项待遇制度，是国家属地优越权所派生出来确定外国人地位的一种待遇准则。其通行的基本涵义是，外国人同内国人在享受权利和承担义务方面，享有同等的法律地位，即东道国通过国内立法授予或签订国际条约（双边或多边）承担义务承诺给予外国人所享有的民商事权利，不得低于本国国民所享有的同等权利。这一制度已为各国所普遍确认与采用。 国民待遇有两种特征 1 国民待遇的实行一般均依互惠原则，不存在无条件的国民待遇。互惠本身并非是一种权利，而是一项国际法原则，它不能单独使用，必须要与其他特定的权利或制度结合起来，才能发挥其法律效果。互惠原则所确定的具体权利，应以国内立法和国际条约的规定为依据。 2 国民待遇的授予一般均有特定的范围。国民待遇制度所确立的是内外国人同等的权利，而不是同样的权利。虽然人类社会发展至今其文明程度已使各国充分认识到在外国人的人身权和私法上的权利方面适用国民待遇是理所当然之理念。但是，国民待遇制度在原则上不适用于政治活动方面，以及相关涉及国家重大利害关系的公共事业和某些特定行业，此乃国际社会的共识。因为，外国人不是构成一个民族的国家的社会总体的组成部分。外国人通常都是受其本国利益的驱使的。（亨利巴蒂福尔《国际私法总论》中国对外翻译出版公司1989年版） 国民待遇适用对象 外国人，区分标志就是国籍。作为自然人的外国投资者，其国籍的取得通常依据其属人法。我国法律规定，我国香港澳门台湾地区的公民以及侨居国外的中国国民，赴中国大陆投资者，不论其为自然人，法人，抑或是非法人经济组织，均以外国投资者相对待，享受外国投资者所享有的待遇。——为了广泛吸引外资，鼓励其在海外的侨民回国投资，将这类本国人也认定为受法律保护的外国投资者，他们同外国投资者一样也享受国民待遇。 通观各国实践，有关外国投资的国民待遇制度的适用范围主要涉及两个领域，即在外资准入与外资在东道国营运方面，外国投资活动在多大程度上享有国民待遇的问题。当今世界，几乎所有的国家均允许或鼓励外国投资者到本国投资设立企业。但是对于与这种具有外控因素的企业，在设立条件与设立范围上都有着程度不同的限制。在外国投资者的市场准入方面，特别是在设立范围上，各国基本上尚未实施完全的国民待遇。例如，根据经济合作与发展组织的调查，加拿大法律要求，石油，天然气行业的公司，至少50％的股份由加拿大人拥有；对于来自美国以外的外国银行的分支机构只能占到全国银行总资产的12％；航空运输的航线织批准给75％的股份由加拿大人拥有或者加拿大人实际控制的加拿大公司。在外资准入问题上，各国之所以采取一系列的限制措施，主要是基于国家安全与公共利益的考虑。同时，也是出于对市场的宏观调控的需要，因为，市场并非万能，相反，它常常也会失灵，需要政府的干预，才能使市场健康地发展。 在外资准入方面，引起广泛关注的是发展中国家就外资准入所设置的各种履行要求（performance requirements）