企业兼并重组中的若干公司法问题(全文).docVIP

企业兼并重组中的若干公司法问题 ——以煤炭资源整合实践为例 徐英军 （武汉大学法学院，湖北 武汉 430072； 郑州航空工业管理学院法律系，河南 郑州 450013） 摘要：在全国展开的煤炭企业兼并重组实践折射出我国公司法律制度的若干不足。完成名称预先核准登记后，设立中公司产生并享有相对的独立地位和相应的民事能力，应比照已成立公司来确定其内外法律关系：内部，发起人之间应按照资本多数决而非合伙人平等表决原则形成团体意志，依循公司治理原则界定设立中公司与初始股东、筹建代表和成员的责权利关系；对外，应当以设立中公司名义而非发起人、成立后公司名义从事法律行为，防范角色混同导致的利益冲突，避免先公司合同责任的甄别之扰。兼并重组中出现种种瑕疵的股权转让协议，应区分主体瑕疵、内容瑕疵和程序瑕疵等不同情形具体分析认定其法律效力。 关键词：公司重组；设立中公司；内外关系；先公司合同；瑕疵的股权转让协议 基金项目：河南省人民政府决策研究招标课题“河南省煤炭资源整合的法律思考和对策建议”（2010B720）阶段性研究成果 作者简介：徐英军（1971- ），男，河南省济源市人，郑州航空工业管理学院法律系教授，武汉大学法学院博士生。 Email:yjxu3890@163.com 电话一、煤炭资源整合引发的公司法问题 煤炭资源整合主要是以具有经济、技术和管理优势的国有煤矿企业为主体，对两座以上煤矿企业的井田实施合并、对不具备安全生产条件的煤矿企业实施关闭和对已关闭煤矿企业的资源或储量及其它零星边角的空白资源或储量实施合并，以提升煤矿企业的生产、技术、安全保障等综合能力。山西省于2008年底开始率先推动煤炭资源整合，到2011年6月底，签订整合重组协议、接管基本完成扩建、改造?（2）公司筹备过程中对外发生的合同行为、侵权责任等如何承担？（3）兼并重组中的股权转让行为往往遭遇转让主体、合同内容、转让程序等方面的瑕疵而引发权益纠纷，如何界定这些瑕疵对股权转让协议效力乃至公司治理的影响？前两个问题涉及“设立中公司”制度。学界虽对设立中公司的概念、法律人格和对外责任等论及较多但观点分歧较大，且对设立中公司的内部运行机制关注不够。最高人民法院2011年在《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法解释（三）》”）中正式使用了“设立中公司”一词，规定了公司设立过程中的债务承担制度，但其中有些内容值得质疑。上述第三个股权转让协议效力问题则涉及煤炭企业兼并重组的基础性法律行为，处于合同法、公司法的交叉地带，更多是如何准确理解相关法理而加以应用问题。 从法学视角看，煤炭资源整合以煤炭企业兼并重组为法律形式、以煤炭资源采矿权的流转为交易内容、以“国进民退”的股权变动为主要特征，涉及民商法学、经济法学和行政法学等多个法律部门。而其中产生的上述三个问题在微观上直接影响整合后煤炭企业的有序治理和稳定运营，在宏观上则关乎国家实施煤炭资源整合政策的经济绩效和社会效果，需要法学界进行理论思考和制度回应。本文将通过梳理细分公司设立行为，重新审视发起人内部关系，藉此选择设立中公司的内部运行机制和外部责任承担制度，并对瑕疵股权转让协议的效力做出类型化分析，附带对《公司法解释（三）》相关内容做一评点。 二、设立中公司内部运行机制的制度选择 一般而言，发起人以成立公司为目的而组织人力、物力和财力等资源所形成的前公司组织状态即为设立中公司。设立中公司的内外事务不仅需要发起人的合作、合意，更需要委任专业经理人、代办人、行纪人等商辅助人帮助决策、执行，这就有必要组建临时性管理机构，形成必要的协商议事规则。那么，设立中公司发起人之间究竟是何种关系，内部运行机制如何选择和设定？ 传统观点认为，在公司获准成立前的筹备期，发起人之间属于合伙关系或者合同关系，发起、设立公司事项应由全体发起人达成一致的合意，行为后果也由全体发起人对外承担连带责任。我国现行立法譬如《公司法》第95条、《公司法解释（三）》第4条等亦如此规定。然而，这一制度安排显然严重影响筹建效率，尤其是像煤炭资源整合之类设立过程长、参与主体多的情况下，集体协商达成合意的成本过大；况且技改扩建的巨额投资又要先于新公司的设立，还会发生其它发起人尚未最后确定（老股东可能转让全部和部分股权）、合伙机制难以实施等问题。相较之下，效仿公司治理的决议制度形成团体意志、赋予设立中公司意思能力和比一般合伙程度更高的组织性不失为更优的制度选择。区别于单方法律行为，决议和合意都是意思互动而形成的“化合物”，但决议和合意也有显著区别，决议是群体性意思互动的结果，在有限的时间内不要求、也往往难以达成参议各方之间的合意，只能实行多数决定原则，也就是说，决议程序比缔约程序更具有系统性和强制性，决议机制体现的是意思