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电子证据的可采性问题研究 　　摘要:随着网络技术和电子商务的发展,大量的电子合同、电子文本在网络商务中替代了传统的纸质载体。一方面这些电子记录在新的商务模式中起到了更加便利、快捷的商业促进作用,另一方面以电子记录为主要形式的电子证据也在纠纷产生时跃升司法审判的天平前。随着涉及电子证据的案件逐年攀升,电子证据的可采性也成了学界和实务界热议的话题。 　　关键词:电子证据民事诉讼可采性 　　一、电子证据的概念 　　狭义论:电子证据与计算机证据或者数字证据为同一概念。广义论:电子证据与计算机证据相互交叉,而与数字证据是包容与被包容关系。 　　大多数学者持广义论观点。首先,计算机证据与电子证据不当然相同。计算机本身物质属性的证据为计算机证据,通过计算机进行功能性存储和保存的证据为电子证据。其次,电子证据可以包含数字证据。数字技术属于电子技术下设的分目,技术上的包容性决定了基于技术产生的证据形式的包容性。总之,电子证据是应用现代信息技术产生的、表现为电子形式的、能够证明案件事实的证据。① 　　二、电子证据可采性问题立法比较 　　(一)英美法系国家立法 　　1.传闻证据规则对电子证据的例外。根据《美国联邦证据规则》第801条第3款的规定,所谓传闻证据是指“由陈述人在审判程序或在听证程序外作出的,作为证明所称事实的真实性的陈述”。②由于传闻证据并非第一手材料,加之美国证据法将对证人进行的交叉质证视为最有效的查明案件事实真相的方法,而交叉质证的目的就在于“挑战”陈述人是不是诚心讲述他所相信的事实,陈述人是不是精确地感知到并且记得他所讲述的事实,陈述人意图表达的思想是不是被他所使用的语言表达清楚。③而电子证据因其自身的特性,即电子信息是依靠计算机内部运算符号组合而成的,其基础细胞还是以“0”、“1”为表现形式的二进制编码。而这些编码的转换、复制和保存生成的新的电子信息与原件在证据价值上是无差异的。英美法系实际上把电子证据作为传闻证据规则的例外,肯定了电子证据的可采性。 　　2.最佳证据规则对电子证据的例外。最佳证据规则又成为原始证据规则。是现代英美法系国家中关于文字材料可采性的一项重要证据规则。其基本精神是:“以文件内容而不是以文件本身作为证据的一方当事人,必须提出文件内容的原始证据。”而在实践中经常出现电子证据的原件与复制件无法辨别和比对的情况。为了解决这一问题,《美国联邦证据规则》第1004条规定:“如果证明原件已遗失或灭失而无法取得时,相同内容的第二手证据可以被采纳为证据,法院如果可以证明原稿在其数据输入计算机后确己灭失,则此计算机记录就可成为可获得的最好证据而被承认。若法院确认存储在计算机中的数据是第一手资料,是人们无法理解的,法院则将“无法理解”视为“无法获得”。此规定实质上肯定了电子证据的原件与复制件具有相同的证据效力,在最佳证据规则上同样对电子证据采取了例外。 　　(二)大陆法系国家立法 　　以大陆法系国家的代表法国为例,法国对电子证据的可采性没有特别的限制,仅仅是侧重于证据的收集取得程序,只要证据通过合法手段取得并且不侵犯他人的合法权益都将被法庭认可,这同样适用与电子证据。法国的《民法典》第1316条规定:“当证据是由一系列文字、字母、数字或其他任何具有可理解的内容的符号或标志组成的,不论其载体和传输方式符合,均为书证。”第1316条第1款规定:“以电子形式做成的文书与书面载体的文书一样被视为证据,前提是做成该文书的人能够正式地得以识别,该文书的之作与保管的条件应能保持其完整性,签字应与签名人相一致,并代表当事人对由该行为所产生义务的同意。” 　　三、我国民事诉讼中电子证据的规定和完善 　　我国立法中肯定了电子证据的证据资格。由于我国没有统一的证据规则,对于电子证据的相关规定都散见于民事、刑事、行政法律法规和相关的司法解释中。对于电子证据的可采性规定的法律条文如下:《合同法》第11条:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”以及最高人民检察院颁布的《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》规定:“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。” 　　我国对电子证据的法律定位有待完善。上述条文在肯定电子证据的证据效力的同时又抛出了这样的问题:电子证据法律地位如何?是归入视听资料还是书证?在实践中,根据情况的不同电子证据证明待证实是的方式也有所不同,在个案中既可以以视听资料的方式起到证明作用也可以借助输出设备转化为书证在庭审中发挥作用。电子证据的作用和证明方式实质上不限于书证与视听资料。目前,国际上对电子证据在传统证据框架下也