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浅谈施工企业在工程分包中的法律风险防范 　　摘要：随着国家经济结构调整、加大基础设施建设力度的实施，大型项目数量的增加和施工周期的不断压缩，施工企业在面对激烈的市场竞争和不断压缩的投资周期，从企业追求利润最大化及提高内部收益率的角度考虑，依然会存在将工程分解后以不同的方式分包出去的现象。本文分析了现实中常见的三种分包行为，并结合实际提出了相应的法律风险防范措施，为当前施工企业工程分包的法律风险防范提供借鉴意义。 　　关键词：工程 分包 法律风险 防范 　　按照建设部的总体工作目标，从2009年开始，在进行工程劳务分包时，要求建筑施工企业必须分包给具有相应资质的劳务企业，对于《建筑业企业资质管理规定》规范，要求建设行政主管部门必须全面贯彻执行。“包工头”将彻底退出建筑劳务市场。但是，由于大型项目数量的增加和施工周期的不断压缩，施工企业在面对激烈的市场竞争和不断压缩的投资周期，企业从追求利润最大化及提高内部收益率的角度考虑，实践中仍然存在以劳务分包、挂靠等形式将工程分包或转包的现象。笔者根据工作中处理相关合同纠纷的实践以及对建筑工程分包合同相关法律问题的研究，对现实中常见的三种分包行为及其法律风险的防范进行探究，谈谈一己之见。 　　1 劳务分包的法律风险 　　依照建设部《建筑业企业资质管理规定》和《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》对分包商的分包资质有强制性要求，只有具备相应分包资质的分包商才可以承揽工程建设任务。《建筑劳务分包企业资质等级标准》中包含木工、砌筑、混凝土等十三项企业资质。按照相关规定，不具备相应分包资质的劳务分包商与劳务发包商所签订的分包合同（包括企业或包工头借用其它企业资质的情况），一律视为无效合同。分包期间所产生的劳务纠纷，法院会按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，结合合同条款和合同的实际履行情况、实际结算情况来认定其合同关系的本质，经认定的无效分包合同视工程验收结果分别对待，还可能涉及利润收缴的问题，最终根据承包人与分包人的过错来认定损失赔偿责任。 　　2 工程转包的法律风险 　　转包是指施工企业（主承包人）将所承包工程完全转手给他人承包的行为。《合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将承包的全部工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院收缴当事人已经取得的非法所得。”在转包过程中，由于无法准确把握承包者的承包资质和工程质量，因而我国法律明令禁止转包行为。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。但是由于我国建筑市场“僧多粥少”，施工企业（主承包人）竞争相当激烈，实践中由业主（发包人）承担连带责任的情形并不多见，因层层分包（转包）的欠款纠纷大多由施工单位（主承包人）直接承担责任或承担连带责任。由此可见，建筑工程转包不仅隐藏着质量安全隐患，对施工企业来说，同时也隐藏着极大的法律风险。 　　3 企业被挂靠的法律风险 　　所谓挂靠，通常情况下是指施工企业或个人不具备相关工程项目的施工资质，为了承揽工程，需要借助具有相关资质的施工企业的名义，同时向其支付一定的管理费。通过挂靠的方式承揽工程，对于被挂靠企业来说，通常情况下，并不对工程项目实施真正的管理。但是这种挂靠行为在法律上存在一定的风险，这些风险主要表现为： 　　3.1 对建设工程的质量承担连带赔偿责任 　　一是在施工过程中，如果建设工程达不到相应的质量标准，进而在一定程度上产生经济损失，挂靠人和被挂靠的企业共同承担连带赔偿责任;二是在施工过程中，出现的各种损失，通常情况下，由被挂靠企业与挂靠人承担。在施工现场如果发生人员伤亡事故，给被挂靠企业带来的损失将难以预测，甚至在一定程度上给被挂靠企业带来毁灭性的后果。 　　3.2 对挂靠方的对外债务承担法律责任 　　在工程项目施工过程中，假设挂靠人用自己的名义签订材料采购合同或机械租赁合同，通常情况下须自行承担相应的债务责任。但是，在实际操作过程中，无论是知名度，还是商业信誉，对于被挂靠企业来说都比较高，