玩忽职守罪客观方面的探究.pdfVIP

中国刑法学年会文集 玩忽职守罪客观方面研究 莫开勤+ 根据我国刑法第397条的规定，玩忽职守罪在客观方面表现为玩忽职守， 致使公共财产i国家和人民利益遭受重大损失的行为。认定玩忽职守罪的客 观方面，需要注意以下几个问题： 一、玩忽职守行为 (一)行为形式 一般认为，所谓玩忽职守，是指行为人不履行或者不正确履行职务。玩 忽职守既可以表现为作为，也可以表现为不作为。行为人能够履行特定义务 而不履行，是不作为；行为人积极实施了不应实施的行为，是作为。①但是， 认为玩忽职守包括不正确履行职责的行为，因而其可以由作为形式构成，这 并不是没有疑问的。 根据我国刑法理论的通说，作为与不作为的实质区别不在于身体的动与 静，而在于前者违反禁止性规范，后者违反命令性规范；前者不履行消极的、 一般的法律义务，后者不履行积极的、特定的法律义务。②因此，在某些情 况下，行为人虽然也有一定的身体活动，但这一身体活动并非法律所要求或 者期待之行为，仍然构成不作为犯。我国学者指出，在作为的情况下，行为 人是以积极的行动，并且往往借助于种种工具和手段，来改变客观事物或者 秩序的现状，促使危害结果的发生。③而在不作为犯罪中，在行为人不作为 之前或同时，已经存在或潜伏着某种对社会有害的因果发展过程，它是决定 事物发展方向的内因。行为人的特定作为义务，就是阻止这种内因的发展。④ 因此，区分作为与不作为的标准可以从两个方面考察：(1)从形式方面看， 违反禁止性规范，不当为而为的，是作为；违反命令性规范，当为而不为的， 是不作为。(2)从实质方面看，改变法益现状，使法益恶化，制造或升高法 +中国人民公安大学法律系教授，法学博士，兼任中国法学会刑法学研究会副秘书长。 ①参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第100r7页；赵秉志 主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第867页。 ②参见高铭暄主编：《刑法学原理》第一卷，中国人民大学出版社1993年版，第534页以下； 陈兴良：《刑法适用总论》(上卷)，法律出版社1999年版，第262页以下。 ③参见陈兴良：刑法适用总论》(上卷)，法律出版社1998年版，第28l页。 ④参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第8页。 玩忽职守罪客观方面研究 益危险的，是作为；未使法益好转，也未使法益恶化，而是放任法益危险的， 是不作为。① 基于上述分析，不正确履行职责的行为到底是属于作为还是不作为，还 是既可以是作为也可以是不作为，关键是看其违反的刑法规范的性质，以及 是否使法益恶化，而这又涉及对不正确职责行为含义的理解。 按照主流观点，玩忽职守行为的具体表现形式主要是：有的对工作马马 虎虎、草率从事、搪塞敷衍，极不负责任；有的任意蛮干、瞎指挥；有的擅 离职守、撒手不管；有的虽未擅离职守，但不尽职责、该管不管、该做不做 等。②也有人把玩忽职守行为分为逾越职权、滥用职权、未履行职责、未尽 职责、擅离职守、延迟职守六种类型，并指出，逾越职权、滥用职权的行为 方式一般为作为，未履行职责、擅离职守的行为方式均表现为不作为，但对 未尽职责、延迟职守的行为方式似乎没有做出明确回答。③还有人认为，不 认真履行职责包括两种情形，一种是行为人在形式上具有履行职责的行动， 但却没有完全按职责要求做，以致造成严重后果，这种情况仍然属于不作为 犯罪；另一种是本来应该这样做，行为人因为不认真却那样做了，这种行为 才是以作为方式实施的玩忽职守行为。④实际上，上述观点中，任意蛮干、 瞎指挥、逾越职权、滥用职权根本不属于玩忽职守而是属于滥用职权性质的 行为，而其他则毫无疑问都属于不作为形式。因此，作为玩忽职守行为表现 之一的不正确履行职责行为是一个似是而非的用语，其实质仍然是不履行职 责。 据此，笔者认为，玩忽职守属于不作为，其表现为消极懈怠、不履行或 k≥≯ 放弃履行自身职责的行为。凡是积极主动创造条件违法行使职权的作为属于 滥用职权性质，不能将其理解为是作为形式的玩忽职守行为。 (二)不履行职责的具体认定