第七章法的起源与历史类型.ppt

法的起源与历史类型 第一节 原始社会概况 一、原始社会的生产力水平组织结构 1、原始社会的生产力水平难以为法律的存在提供经济基础 摩尔根1877《古代社会》：原始社会分为蒙昧时代和野蛮时代，每个时代又分为低级、中级和高级三个阶段。不管是原始社会的哪个时代和阶段，生产力水平都及其低下，没有剩余产品，不能产生私有制，也就不能产生国家和法。 2、原始社会没有给法律的存在提供权力基础 （1）摩尔根：氏族——部落联盟模式。 （2）奥伯格提出，塞维斯《原始社会组织》：酋邦模式 二、原始社会的行为规范 1、行为规范是社会调整的主要依据。 2、原始社会虽然没有法律，但仍然存在自己的社会规范——原始习惯。 3、原始习惯的主要内容：禁忌、图腾、族外婚、复仇、纠纷解决、巫术等 灋 第二节 法的起源的一般规律 一、法的起源的根源 1、诸学说： （1）精神解释（2）定分止争 （3）社会管理解释（4）社会连带关系解释 （5）选择需要解释（6）契约论解释 （7）生产的解释（8）阶级解释 2、经济原因： （1）正如马克思所说的经济的发展产生了剩余产品，才导致权力的集中和权威的形成。 （2）经济的发展，产品的丰富使得社会可以承载更多的人口。人口增加使得社会成员间的关系日趋复杂 。 3、政治原因：公共机构不足以应付社会 4、社会原因： （1）人类知识水平的提高 （2）艺术、宗教等社会规范的产生和发展 （3）语言的逐渐发达 二、法的起源的规律 1、从习惯到习惯法到成文法 2、从个别调整到一般调整 3、是一个长期的渐进的过程 4、从与其他社会规范不分到逐步分离的过程 （1）与宗教的分离 （2）与道德的分离 三、法的产生的标志 1、国家与国家机构的产生 2、司法机构的产生 （1）专职司法人员的出现 （2）专门的司法程序 （3）专门的司法规则 （4）刑罚体系的发达 第三节 原始习惯和法的区别 一、二者产生的方式不同：原始习惯的产生和发展不经由特殊的权力机关，是自发产生的；法律则是由国家有意识地制定或认可的，是自觉产生地。 二、二者体现的意志不同：原始习惯体现氏族成员的共同意志，法则反映社会统治集团的意志，维护掌握政权的社会集团的根本利益。 三、二者调整的内容不同：原始习惯没有对权利和义务的严格区别，法律对行为的调整是以权利和义务的分离为条件的。 四、二者的根本目的不同：原始习惯的目的在于维护平等互助的社会关系和社会秩序，具有平等性，法的目的在于确立和维护有利于统治集团的社会关系和社会秩序。 五、二者适用的范围不同：原始习惯限于由血缘关系结成的本氏族、部落范围内生效，“属人主义”，法适用于国家权力管辖范围内的所有居民，而不分其属于何种血缘，“属地主义”。 六、二者实施的方式不同：原始习惯通过社会舆论、氏族首领的威信、传统力量、人们的自觉和内心驱使等因素保证实施，法律则具有国家强制性。 讨论： 反思“法律是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，反映着统治阶级（即掌握国家政权的阶级）意志的规范系统……”，及对初民社会的规范的再认识 一、对传统观点的反思 1、以法律是随着国家的产生而产生，法与国家组织机构体系相辅相成、不可分离为前提得出法律具有规范性、国家意志性和国家强制力保证等特征犯了循环论证的错误。 2、我们最大的误解是将马恩的国家起源理论误用到法的起源上。 3、原始社会有没有法的争论的实质是不同法观念的争论。 二、对初民社会规范的认识 1、人类社会不能没有规范，无规范则无秩序。 2、许多法学家以为初民社会是一个人人都遵纪守法的“黄金时代”，然而，人类学的田野调查发现初民并非那么“自觉”地始终严格遵守习俗，更谈不上是遵守规范的标兵。 3、初民社会的“法律”与国家法律还是有不同的，它有其弱点 （1）初民社会的原始规范缺乏明确性。 （2）原始规范与法律规范很大的区别在于强制力不足。 （3）原始规范往往缺乏弹性。 综上，任何社会都需要秩序和规范。而在初民社会，习惯、道德、宗教等内在控制或非正规制裁的作用范围和力度都有限，随着社会流动性的增大和人们活动范围的扩展，这些原有的控制手段在明确性、强制力和弹性等方面日益捉襟见肘，这时便需要一种有形的、现实的、更有普适性的强制力，对愈加复杂和多样的社会更为确定地加以规制，这样法律便成为一种需要而应运而生。 但关键是两者是不是截然区别的？ 三、重新认识法产生的标志 1、存在一种对纠纷作出裁决的机制 2、存在执行裁决的机制 3、审判和执行并非纯主观的、任意的，具有相当程度的连续性和稳定性 4、规则背后以一定社会价值为指引 第四节 法的历史类型 一、概念 1、法的历史类型是与社会形态相关的概念，是依据法的经济基础和所体现的国家意志的不同而对法律制度所作的分类 2、法的历史类型更替的