评中国近代的法学家.docVIP

评中国近代的法学家 —以伍廷芳、吴经熊为例 摘 要：自清末沈家本改法修律以来，中国便开始了法律现代化的进程，在这一以进程中，一批深受西方法学思想影响的先进中国人为了中国的法律现代化，为了中国的民主法制，潜心钻研，努力创新，为中国的法律现代化，为中国人的法律开化做出了重大的贡献。 关键词：法学家，法治，西方 自清末沈家本改法修律以来，中国才真正开始法律现代化的进程，在这一进程中，西方的法治理念，法律制度被不断介绍到中国来。参与并推动这一进程的正是一批深受西方民主法治思想影响的近世法学家，期间经由法律移植建设“现代化法制”，将老大中华从“帝制中国”推转为“法制中国”，是这以进程中极其重要的诉求。 一、概述 清末以降，民国开元，中国正遭受亘古未有之大变局，沈家本作为清廷变法修律之主要组织者，也只能以“折冲樽俎，模范列强” (((作为法律变革的宗旨。正是在这种以“咸谓非取法欧美，不足以强国” (((的理念中，一部分先进的中国人，抛家舍业，负笈海外，取法欧美，给中国知识界带来了先进的法学思想。举其荦荦大端者计有伍廷芳、董康、王宠惠、王世杰、吴经熊、杨鸿烈、程树德、钱端升、徐朝阳、梅汝璈、胡长清、林纪东、张志让、张君砺、丘汉平诸公，亦有像蔡枢衡、王伯琦、李浩培、倪征 、王铁崖等后来者。(((他们均学有所成，各精一业，马工枚速，蔚成专家，采撷律学，征引西学，尤以开启现代汉语法学而垂史，而且按照西方宪政之理念，改造我国民之民主法律观念，终奠定我国百年法学之基石；但因世道人心遽变，不少人雄才难展，未臻大家，但其所代表一民族于法之孜孜诉求，却仍有其不可替代位置。 其中伍廷芳公者，生于新加坡，小即办报出版，即长成负笈英伦，学于林肯法律学院，毕业后即以“华人之充外国律师者，以先严为第一人也。”(((1898年2月上《奏请变通成法折》，竭陈“轻典重典，时为损益，伊古以来，帝王不相沿袭”之理(((。又奉旨改革律例，至1905年4月24日上光绪帝《奏除律例内重法折》时止已编译完德意志刑法、裁判法、俄罗斯刑法、日本的现行刑法、改正刑法、陆军刑法、海军刑法、刑事诉讼法、监狱法、裁判所构成法、刑法义解,法国的刑法以及英国、美国的零散的论述等(((。除此之外，伍廷芳又首创依各国之律例增开印花税，又续订商律中之破产律，旨在使“有成之商业，咸得有维护”。 辛亥旗举，声嘶泪竭，上书清廷，赞成共和，终不为所附，愤而追随中山先生，执掌外交与财政。著有《美国观察记》、《共和关键录》，编有《大清新编法典》。 如吴经熊公者，既为名教授，又为重要立法者，不仅成功于律师实务，且作为法官被誉为“大法官宝座上之所罗门王”，他实在是中国法学界获得世界声誉之第一人。自清末“务期中外通行”的改法修律活动以来，吴经熊作为东吴大学之优秀毕业生，又求学密歇根大学法学院，以弱冠之龄与美国法学界耆宿霍姆斯通信，正是在这些通信中，霍姆斯提出了“当它形成一个发达的法典时，最主要的问题是占支配地位的社会力量需要什么以及这些力量是否想使该法典强固到足以忽视可能遇到的任何阻力的进步”(((，两人几成忘年之交。霍姆斯的思想深深的影响了他，几年以后在他成为上海特区高等法院的首席推事后，他在给霍姆斯的信中，热情地写到：“我会有很多机会在法院表现创造力，我将使中国的法律霍姆斯化”。(((在此之前吴经熊曾得到卡内基国际和平基金会的资助去德法等国进行游学，在那里他有幸结识了新康德主义法学的创始人施塔姆勒，他详细比较了霍姆斯和施塔姆勒二人思想的差异，之后用德文写就了《法律哲学的认识问题》，并试图调和两人的思想，于是在《密歇根法律评论》上法表了《霍姆斯大法官之法律哲学》一文，他认为施塔姆勒提供了验证人类行为普遍行为之法律部概念，霍姆斯则呈现与具体分析了现实生活中的法律现象；法律的概念和法律的知觉都是人类法律自身自我展现的不同形式。回到美国后受庞德之邀研究社会法学，遂引为知己。对于庞德以社会利益为中心的理论，主张法律获得认可乃是基于社会利益的要求，因此法律的研究必须佐以社会科学。吴经熊对庞德的推崇真是“犹如孔子之删订诗书”(((此后吴熊回国，即担任新设立的东吴大学法律学院院长一职；1928年编译出版了平生第一部著作《法学论丛》，在其中总结了他前半生的法律观点；在《法律三度论中》，他指出，在任何时间与空间中，均不存在任何抽象的法律；在实际生活中，只有具体特定的法律（laws），而无法律自身（law），每一个特定的法律都有特定的时间度、空间度与之相关的事实度(((，其论述的观念实质说乃是霍姆斯的实用主义法学的基本观点。此后胡汉民在立法院成立演说《三民主义之立法精义与立法方针》特别引用《法律的三度论》观点阐述中国立法工作的要点(((，由此可见此文之影响力。1938年元旦受孙科之邀出任立法委员，投身官场，和张知本共同出任宪法