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外商投资企业纠纷若干前沿问题之探讨 刘贵祥 近年来，外商投资企业纠纷的类型日益增多，诸如外商投资企业的设立与解 散、股权确认、股权转让、股权质押、股东盈余分配等纠纷在涉外商事纠纷中所占 比例越来越大。由于外商投资企业在设立、经营、变更、终止等环节均需行政丰管 部门审批，行政行为与民事行为交织在一起，使外商投资企业纠纷复杂化，审理难 度加大。尤其是行政审批对民事合同效力的影响成为审理该类纠纷的瓶颈，如何在 审理案件中既不僭越行政权又尊重当事人意思自治，既有效抑制违约当事人利用行 政审批逃避民事责任又能够与外资行政管理合理衔接，成为涉外商事审判的一大难 题。尽管最高法院试图通过会议纪要等形式统一有关裁判尺度，但拘囿于立法的滞 后，在法理及实务操作上未能寻找到合理且有效的突破点，实施效果不甚理想。本 文意欲在现行法律框架之下，从解释论之层面对审判实务中几个颇具代表性的问题 进行法理剖析，探求司法裁判中解决相关纠纷之合理路径。 一、外资审批制度对审理外商投资企业纠纷之重大影响 我国外资审批之现状我国外资审批包括设立外商投资企业的审批和外商投 资企业成立后的变更审批两种类型，其中设立审批又包括立项审批与合同、章程、 协议节等(以下简称合同)审批。立项审批涉及外资准入问题，主要由国家或地方发 改委进行审批。立项审批后，商务部门还需要对设立外商投资企业的协议、章程、 协议书等进行审批，在收到批准证书后的法定期限内，还需要向工商行政管理部门 申请登记、领取营业执照，向税务部门办理税务登记。 有关立项审批涉及的外资准入政策的规定丰要见于2002年2月国务院正式发 布的《指导外商投资方向规定》以及与之相配套的Ol商投资产业指导目录》、《中 西部地区外商投资优势产业目录》。《外商投资产业指导目录》在2002年公布后， 2004年、2007年又进行了修改。立项审批部门主要是国家或地方发改委，但涉及特 殊行业管制的，还需要由特定的行业主管部门进行审批。为了进一步完善社会丰义 市场经济体制的需要，国务院于2004年7月颁布了《关于投资体制改革的决定》。 1最高人民法院民四庭庭长。 在此基础上，国家发改委于2004年10月发布《外商投资项目核准暂行管理办法》， 详细规定了外国投资者来华投资的核准程序、核准条件、核准机关等事项，其中的 核准机关明确为国家或地方各级发改委。这次改革意味着作为外资准入第一步的立 项审批程序被核准程序替代，并明确核准是外资准入的必经程序。 设立审批还包括合同审批。根据原外经贸部1991年颁布的《外商投资企业合 同、章程的审批原则和审查要点》，合同审批的审查要点包括合同的法律有效性、 内容是否有遗漏、用词是否严谨规范等十四项内容，几乎涉及了所有可能的合同条 款。实践中，也未见对审批权限进行限制的规定。2008年8月，商务部出台《关于 进一步简化和规范外商投资行政许可的通知》，对企业名称、投资者名称、经营地 址、董事会人数、符合法律规定的经营期限等事项归为非实质性事项，其变更授权 当地商务主管部门审批，仅须报商务部备案即可；而涉及投资性公司、涉专项规定、 特定产业政策和宏观调控行业的项目则属于实质性事项，仍归商务部审批。 至于外商投资企业变更审批的报批范围，外商投资企业法及其对应的实施细 则或条例均认为仅限于“重大事项”的变更，但具体表述并不一致。《中外合作经 营企业法实施细则》仅抽象的规定“重大变更”应经审批1，至于何为“重大变更， 未作列举式的规定。 《外资企业法实施细则(修正)》则将“重大变动限于“外 资企业的分立、合并或者由于其他原因导致资本发生的重大变动”2，《中外合资经 营企业法实施条例》则更进一步，将其限于“投资总额和生产经营规模的减少、 “注册资本的增加、减少”等情形3。原对外经贸部、工商总局于1997年颁布的《外 商投资企业投资者股权变更的若干规定》(以下简称“股权变更规定”)第2条将 导致或可能导致外商投资企业股权变更的几乎所有情形，包括设立股权转让、股权 质押、继承等均纳入审批范围之内。根据《关于保留部分非行政许可审批项目的通 知》(国办发[2004]62号)，“外国、港澳台地区企业与中外合资经营企业签订的 承包经营合同作为保留下来的非行政许可项目，仍应报经审批。 总体来看，我国的外资审批制度具有以下一些特点：一是审批的复合性，表 现为在审批机关的设置上，既有横向权限的划分，也有纵向的划分。横向权限的划 分表现在：立项审批主要由发改