中国传统法律民事情节之探讨.pdfVIP

中国法律史学会成立30周年纪念大会暨2009’年会会议论文集 中国传统法律民事情节之探讨 何莉萍 (广州大学法学院) 何为民事情节?这是本文一个不能回避的问题?为何不提民法情节?难道中国传统社会中真的 没有民法存在吗?诸如此类问题，学界探讨不少。细究起来，这些问题涉及的无非是“中国传统法 律有无民法”以及“该用何类术语来表达中国的古代民法更合适”的老问题。如今，“中国古代无西 方民法(典)，却有事实存在的民事法律”已成为通说，问题是这些客观存在的“民事法律”难道不 能说明点什么?基于此项认识，不少学者运用新的档案史料(地方司法档案)或是从新的研究视角 (实证调查的方法)，继续此类问题的探索：既然立法层面的民法(典)已不可能，司法实践中的民 法难道不存在吗?u近代的民事法律由于有了外来民法的介入，所呈现的民事情节更为丰富，展现出 新与旧、中与西、传统与现代的交锋，而借助于这种深度的切入视角，我们能更好地把握传统民法 与西方民法的差异所在暂，深入理解我国民法典制定的观念基础和现实土壤，而并非如有些法学家所 说的“在民法方面中国传统法律没有一点遗产可资继承，继受外国法是唯一可行之路”的状况。哩。传 统法律中无可继承的是民法典的形式、体例和术语，可资继承的是内容丰富的民事法律和真正意义 的民事情节，二者正类似那种体和用、形式和内容的关系，而它们才是真正存在和适用中的民法。 有了这个东西，一切有关的争论都相形见绌，而本文中所谓的民事情节正是扎根于中国传统社会中 的具有真正生命力的东西，是活生生的、现实中的民法，只可惜在当今的民事法律活动中长期被忽 视甚至否认。 一、民事情节——中国传统法律中的“民法”精神 (一)东西方对民法的不同解读 民法本质上是私法，是调整私人间财产关系和身份关系的法律，诸如物权、债权、继承权等民 事权利都是人们生活中不可或缺的。根据艾伦·沃森先生的观点：‘民法’，iuscivile，主要指仅限于 与适用于市民的有关法律部门，在中世纪，‘民法’专用来指罗马法，以及在罗马法基础上发展起来 的法律，民法这个术语直到现代仍然用来指私法。与刑法或军法相对称。眇若以此“民法”概念来归 类划分的话，“中国古代有民法”的说法的确有些玄乎，即便中国古代有类似“民法”字眼的出现， 但其并不具有现代民法的一般内涵@，而关于“中国古代是否有民法”的争论则反映了中西方法律对 民法及其存在形式的不同理解唧，也促使人们不再局限于对民法制度层面的关注，而是更多探究“民 作者简介：何莉萍，广州大学法学院讲师。 q这里所谓的事实上的民法虽不表现为民法典，但却通过近代民事习俗与法典的整合方式加以展现，它也构成清末 民国时期颇有特色的民事实践活动。 尊这种差异全方位表现为观念、制度和实施背景的差异，尤其是习俗并未如西方习惯那样顺利地发展为成文民法典， 这也是东西方民法发展的不同历史轨迹。 嘻谢怀轼：‘大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第107页。 嘻参见[美]艾伦·沃森：‘民法法系的演变及形成》，中国法制出版社2005年版，第2页。 辱中文“民法”一词出现于《尚书·孔氏传》中：“咎单，臣名，主土地之官，作明居民法一篇”。此处的“民法” 主要指的是“治民之法”。参见陈嘉梁：《“民法”一词探源》。法学研究》1986年第1期。 4关于中国古代是否有民法的争议已久，关键在于对“民法”的理解不同．若严格依据西方民法的概念判断，中国古代 并无形式意义的民法，但却存在大量运行的礼、习惯等民事规范，有着内容丰富的民事法，体现了东西方不同语境下 的民法文化的差异。其争论无非三种：(1)肯定说。代表人物有梅仲协、杨鸿烈等，前者著有《民法要义》，后者著 有中国法律发达史》，对传统社会的民事法律关系都是肯定和认同的，虽然中华法系中无形式意义的民法，但是有 实质的民法存在，礼和民间习惯等就构成古代的民事法律规范。(2)否认说。代表人物有粱启超、王伯琦等，前者的 《中国成文法编制之沿革》，后者的近代法律思潮与中国固有法律文化》，认为中国吉代民事法不存在，一切法规都 属于刑事法和政事法。(3)合一说。代表人物如潘惟和、戴炎辉等，具体又分为民刑合一说(认为古代法典民刑不分、 公法与私法不分，民事法包含于刑法之中)和民法与礼合一说(认为民法存在的形式就是礼)两种。