第二章我国私募公司债制之介绍及分析.pdfVIP

第二章 我國私募公司債制度之介紹及分析 第一節 概說 第一項 立法沿革 民國九十年公司法修訂前及民國九十一年證券交易法修訂前，公開發行公司 並無得為私募公司債之依據。民國七十七年一月證券交易法修正，第二十二條第 一項修正為有價證券之募集及發行，「非經主管機關核准或向主管機關申報生效 後，不得為之。」同法第七條第一項規定， 「本法所稱募集，謂發起人於公司成 立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為。」僅規定對非 特定人之募集須經主管機關核准或向主管機關申報生效，並未明文規定公司得以 私募有價證券。 論者謂，由證券交易法第二十二條第二項觀察，其規定「已依本法發行股票 之公司，於依公司法之規定，發行新股而可不公開發行者，仍應依前項之規定辦 理」，可知，符合「特定人」且亦不涉及「公開招募」時，仍須依同條第一項事 先申請核准或申報生效。舉重明輕，公司法規範之廣義私募行為，如公司法第二 六七條第二項之由公司員工、股東認購完畢或洽由特定人認購，皆須事先申請核 准或申報生效，更何況法未明定之洽特定人認購故認為修法前欲適用私募制度? 8 以豁免事先申請核准或申報生效之義務為無可能 。 亦有謂，修正前，證券交易法並未區分募集與私募，係先定義募集與發行， 再以概括方式禁止任何未向主管機關申請核准或申報之證券募集、發行與買賣行 為，以第二十二條授權所訂之「發行人募集與發行有價證券處理準則」，借由申 9 報與核准程序，規範發行行為，而排除公開發行公司以私募籌資之方式 。 雖二者結論同為於修正前證券交易法下，無私募之可能，然二者所述理由並 不相同，以私募行為本不屬於「募集」之範圍，亦不符證券交易法第八條「發行」 10 之要件，因而無法受該準則之管制，故以前者所論為是 。 以私募方式招募資金於美、日行之有年，民國八十五年財政部證券管理委員 會 已改制為財政部證券暨期貨管理委員會( )擬於證券交易法施行細則第二條明 8 劉孟哲，由美日立法例探討我國之私募制度，國立政治大學法律系碩士論文，93 年 7 月， pp.64-65 。 9 蔡鐘慶，從比較法觀點探討我國私募制度之法律佈局，私立中原大學財經法律學系碩士論文， 92 年 1 月，pp.33-34 。 10 劉孟哲，由美日立法例探討我國之私募制度，國立政治大學法律系碩士論文，93 年 7 月，pp.65 。 6 11 定私募制度，然因尚未周全，故並未實施 。 第二項 修法後之現況 民國九十年十一月修訂公司法，增訂公司法第二四八條第二項，允許公司債 私募，不受第二四九條第二項及第二五○條第二項有關獲利情形之規定限制，由 申報核准或申報生效，改為於發行後十五日內檢附發行相關資料向證券管理機關 報備，且不以上市、上櫃、公開發行公司為限，非公開發行公司亦得私募公司債。 民國九十一年一月修訂證券交易法相關法規，規定私募之對象、擴大依淨值計算 得私募之金額、及再出售之限制等，主管機關亦以函令補法規之不足，使私募制 度較為完善。 以下就我國私募法制現行規範，依公司法及證券交易法之規定分別說明分 析。 第二節 公司法之私募公司債制度 第一項 意義 民國九十年十一月修訂公司法，增訂公司法第二四八條第二項，允許公司債 私募，不受第二四九條第二款及第二五○條第二款有關獲利情形之規定限制，採 用發行後十五日內檢附發行相關資料向證券管理機關報備，依其立法意旨，以 「應 募者只限於少數之特定人，不若公開承銷涉及層面之廣大，應在規範上予以鬆 綁」，以簡化程序，減少不