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中 韩 商 法 对 话 国 际 研 讨 会 论 文 集 论我国新股发行规制与适用中的问题点 陈景善’、芦超” 一引言 新股发行作为股份公司筹集资本的方式之一受股份公司热捧。而在我国资本 市场某些新股发行如同圈钱，破坏了资本市场的健全性，甚至使资本市场失去其 应有的资本筹集功能。在目前的新股发行体制与法律框架下，新股发行违规持续 不断。之前的暂且不论，就近期新股发行当中多次出现的问题，先是“星网锐捷” 因为公司专利问题暂缓上市，接着是“赛迪’’涉嫌在IPO公司的上市咨询报告中 数据作假，加上“立立电子事件审核推翻，到最近的新股发行后的分红事例， 无一不引发投资者对市场的质疑，我国新股发行制度亟待完善。本文主要围绕着 我国新股发行规制进行分析，从商法的角度拟提出规制与其适用当中的问题点， 探讨如何完善我国新股发行规制的问题。 面对新股发行中发生的问题，中国证券监督管理委员会不断进行体制改革公 布规章制度在规范，1但是本文无意对此进行分析。本文只对我国商法，主要是公 司法、证券法对此的规定进行分析、围绕适用中出现的问题点进行探讨。 二我国商法关于新股发行的相关规定分析 我国商法体系的构建始于1988年的外商投资企业法的制定。而在商法中最初 规定有关新股发行规制是1993年的 中华人民共和国公司法》。之前主要依据中 国证券监督管理委员会公布的《股票管理暂行条例》等行政性规章制度予以规范。 原本1993年《中华人民共和国公司法》规定了新股发行条件、新股发行决策机关 等，而在2005年的公司法／证券法修改中进行了调整，认为应该由证券法统一规 范发行市场规则将发行条件挪到证券法中。由此，我国商法体系中新股发行规范 已初步形成。 2005年《：中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》有关新股发行 的法律规定如下。 中华人民共和国公司法》第127条规定发行原则、第128条规 +中国政法大学民商经济法学院、副教授。本论文为“教育部留学回国人员科研启动基金资助 项目”成果、课题名称“金融法治的构建”。 ”北京市第二中级人民法院、助理审判员。 l参照资料l 后附 。 ·351· 中 韩 商 法 对 话 国 际 研 讨 会 论 文 集 定发行价格的决定、第134条规定新股发行决议事项、第135条规定新股发行公 告、募集方式及缴纳股款方式、第136条规定作价方案、第137条规定新股募足 后的变更登记及公告。《中华人民共和国证券法》第10条规定公开发行证券条件、 第13条规定新股发行条件、第14条规定发行新股需报送的文件、第15条规定募 集资金用途。加之审核 证券法第22条 制度之下的保荐制度 证券法第11条 以及证券监管机构的审查，但是依然存在不能确保上市公司发行不存在问题。如， 新股发行的决策权对新股发行的影响、新股发行带来的新旧股东权利失衡与利益 调整、新股发行体制的问题点、新股发行财务信息虚假披露的问题、新股发行两 高、超募的问题等，均须解决。本文因篇幅的关系，对这些问题暂且无法逐一分 析。因此只针对近期发生的典型案例为契机，结合前述条文进行解释分析，并探 讨新股发行规制不完善之处。从前述公司法、证券法中的条文中不难看出，法律 集中规范了新股发行之前的事项，还缺乏新股发行之后的事后救济规范。而发行 规范也留于形式，实践中上市公司已经具备足够应付规避法律规范的手段。比如， 《中华人民共和国公司法》第127条规定发行实行公平、公正啄则。这里所指公 平，首先指发行的股份所代表权利的公平，即在同一次发行中的同一种股份应当 具有同等的权利，享有同等的利益，同类股份必须同股同权、同股同利；其次是 指股份发行条件的公平，即在同次股份发行中，相同种类的股份，每股的发行条 件和发行价格相同。无论任何人，获得相同的股份，应支付相同的对价。所谓公 正，是指在股份的发行过程中，应保持公正性，不允许任何人进行内幕交易、价 格操纵、价格欺诈等不正当行为获得超过其他人的利益。2005年《中华人民共和 国公司法》删除了公开原则，因为新法增加了向特定对象募集股份的私募发行， 适用于公募发行的公开原则就不完全适用了．该条文与世界各国的发行规则是一 致的。但是，我国始终存在同股不同权、不同利的情况。即原始股东与新股东利 益不均衡的问题。原始股东的成本低、新的流通股东的投资成本高，新股东被套 住，原始股东圈钱。最近还出现了中小版新股“海康威视上市仅一周分派“大 红包的现象。2该公司5月28日在深交所上市，一周后的6月4日公布了2．5亿 元的分红方案，向全体股东每10