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国际商事仲裁：一个民间法与国家法和谐互动的典型样本 姜世波 张立铮 山东大学威海分校法学院，威海，264209大连市工商银行开发区支行大连l16000 总体而言，人类社会的争端解决方式经历了从弱肉强食的“自力救济”，民间社会的权 威裁断到国家建立后的“公力救助”三个阶段。然而进入公力救助阶段并不意味着私力救济 的消灭，在很多情况下，尤其是适合社会自治的领域，私力救济的作用并不能为公力救济所 替代，而更多的是，公力救济与私力救济的弊端彰显，使之都不能成为理想的争端解决机制。 商事仲裁制度就很好地克服了二者缺陷而具有强大的生命力，成为一个民间规则与国家法和 谐互动的典型样本。 一、商事仲裁：土生土长于商人社会的争端解决机制 一 仲裁何以在商人社会成长 仲裁，亦称“公断”，其意本谓一公正人士居中裁断。仲裁作为当事人解决纠纷的一种 重要方式由来已久，它最初主要在民间适用。仲裁的起源可以追溯到古希腊和古罗马时代。 古罗马的《十二铜表法》中对仲裁制度就有过表述。后来，高卢族入侵，《十二铜表法》被 毁，但仲裁作为处理民商事纠纷的一种重要方式却保留下来，而且因古罗马商品经济的发展 而日益得到发展，到公元十一世纪至十四世纪的中世纪时期，适应自然经济打破后，生产力 进一步提高，为商品经济进一步发展服务的需要，欧洲风行起临时仲裁制度。所谓临时仲裁 adhoe arbitration 就是根据当事人的仲裁协议，在争议发生后，由双方当事人推荐的仲裁 员临时组成仲裁庭，负责审理当事人之间的有关争议，在审理终结作出裁决后即行解散的仲 裁形式。这种仲裁制度因其具有当事人享有更强的自主性、程序灵活、简洁高效、费用低廉 等优点广为商人们欢迎。临时仲裁在现今西方的仲裁制度中仍具有强大的生命力。据统计， 在瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院1998年处理的总共122件仲裁案中，有11件是临时仲裁案。伦 敦海事仲裁员协会中的五、六个知名仲裁员每人一年的临时仲裁案件数量高达六、七百件。 美国芝加哥大学的一项调查报告指出，在国际贸易商业领域，贸易出口商中有45％的人要求 选择临时仲裁。u¨p1∞十三、十四世纪的意大利，由于最早出现了资本主义的萌芽，商品交 易繁荣，争端增多，商事仲裁也比较活跃，在十四世纪末出现了国际商事仲裁。十四世纪中 叶，瑞典开始把仲裁确定为解决民商事经济纠纷的有效制度，十四世纪末瑞典地方法典赋予 了仲裁制度以法律地位。相比之下，极端保守的英国议会于十七世纪才正式承认了仲裁制度， 但仍奉行“法院管辖不容剥夺”原则，规定法院有权撤销任何排除法院管辖的仲裁协议，甚 至规定仲裁庭对法律问题必须作成“特别案由”，呈报法院决定。尽管英国于1892年率先建 立了伦敦仲裁院，但仲裁的独立性问题直到1979年英国公布仲裁法后才获解决。 国际商事仲裁发展的基础就是商品经济的发达。众所周知，在市场经济条件下，各国市 场逐渐一体化，相互依赖，一国的市场为了追求效益，必然要与世界市场发生多方面的联系。 早在十六世纪至十八世纪，欧洲商人自发现了美洲、非洲、印度和中国，他们的经济侵略就 渗透到三个大陆，市场开始超越国界，使世纪市场进人萌芽发展阶段。以后由于大机器、大 生产、大消费的产生，世界市场得到了迅猛的发展。二十世纪初，因为第二次产业革命的发 生，资本输出加强，国际分工进一步发展，使tH 界市场最终形成。全球经济贸易的发展也将 商事仲裁制度推向全世界。仲裁制度作为一种民间争议解决方式，具有尊重当事人意思自治、 程序简便、专家裁断等优势，克服了公力救济存在着的上述种种不足，而且由于实行“一裁 终局”，符合商人们追求效率第一的理念，因此，自然受到了国际商人们的普遍青睐。 二 国际商事仲裁先天的民间性和自治性 近现代国际商事仲裁虽然已被纳入了国家法律体系之内，但国家立法并没有忽视仲裁的 收稿同期： 作者简介：姜世波 1967一 ，男，山东莱阳人，山东大学威海分校法学院副教授，山东大学博士研究生， 主要研究方向为国际习惯法。 IIl康明．临时仲裁及其在我国的现状和发展 上 叨，仲裁与法律 双月刊 ．2000， 3 ． 自治性特色，相反，我们认为，越先进的仲裁立法越应体现商人的自治精神。因为民间性和 自治性被视为商事仲裁制度的根本，消失了自治性，商事仲裁就丧失了自我，变得与诉讼无 异。国际商事仲裁的民间性和自治性主要表现在： 1 仲裁这种争议处理方式是由当事人作 出选择才能进行的。 2 双方当事人可以自主选择仲裁地点和仲裁机构，从而摒弃了司法管 辖“机械”、“呆板”的级别和地域划分原则，而赋予当事人很大的自主权。当事人可经充分 协商选择一方所在国仲裁机构，也可选择第三国或国际性仲裁机构，从而很大程度上消除了 “国家保护