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附属刑法的立法模式问题探讨 孟庆华· 刑法学界在表述经济法、行政法等法律中的刑法规范的概念用语时，主要是使朋 “非刑事法律中的刑法规范”、“非刑事法律中的刑事罚则”、“经济法规中的刑事 条款”、“附属刑法规范”，等等。比较而言，笔者赞同“附属刑法规范”这一称谓， 它既能揭示出经济法、行政法等法律中刑事责任条款的本质属性，又能表明其形式特 征即附属性同时，“附属刑法”是“附属刑法规范”的统称用语，因而就刑法立法体 例而言，把附属刑法作为单一刑法的对称，也是符合立法的科学性要求的。而“非刑 事法律中的刑法规范”这一用语，虽然在内涵和外延上与“附属刑法规范”基本相同， 但使用起来过于繁琐，也不是很规范。 由于立法机关制定的非刑事法律的频繁增多， 其中的附属刑法规范应当如何合理设置问题将会越来越突出。鉴此，就极有必要在学 理上探讨附属刑法的基本构成特征、附属刑法立法模式存在的缺陷以及创制性附属刑 法的立法模式等问题，以便为立法机关科学设置附属刑法规范提供有益参考。 一、附属刑法的基本构成特征界定 学界对附属刑法的界定主要有如下几种表述： 1 附属刑法，是指在非刑事法律 中规定了刑事责任的条款。圆 2 附属刑法，是附带规定于民法、经济法、行政法等 非刑事法律中的罪刑规范。@ 3 附属刑法，是指立法机关在经济法、行政法等非刑 事法律中附带规定的刑事责任条款。回 4 附属刑法规范，是指拥有刑事立法权的国 家立法机关在制定的经济、行政等非刑事法律中附加制定的体现国家对一定范围内的 特定社会关系加以特别刑法调整的关于犯罪与刑罚的行为规范的总称。@以笔者所见， 前两种观点均无“立法机关”限定非刑事法律“立法”的范围，而且第一种表述中也 未指明附属刑法的附属性特点，即是“附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法 律中的罪刑规范”，因而前两种表述观点不足取。第三种表述观点中的前半部分较完 整，但后半部分中的“刑事责任条款”过于宽泛。第四种表述观点比较完整，它包括 了附属刑法“由国家立法机关制定”、基本内容是“犯罪与刑罚的行为规范”与“非 ’河北大学政法学院教授，法学博士，中国人民大学法学院博士后。 o于志刚：《简论台湾地区的附属刑法》，载‘云南大学学报 法学版 》2001年第2期。 o汪力、高飞主编：《刑法总论》，重庆大学； ；版社2002年10月版，第7页。 @冯军、肖中华主编：《刑法总论》，中国人民人学出版社2008年7月版，第23页． 固齐文远主编：《刑法学》，北京大学出版社2007年4月版，第1l页。 o于志刚：《简论台湾地区的附属刑法》，载‘云南大学学报 法学版 》2001年第2期。 151 刑事法律中附加制定”等三个基本构成特征。具体阐述如下： 1 附属刑法由国家立法机关制定。有学者认为，由于“构成犯罪的，依法追究 刑事责任”这种附属刑法不属于“立法”的范围，这里所谓的矗立法权”也就不存在 创制刑法规范的实质权利了，而仅仅只是一种广义的“立法”技术而已，是为了照应 刑法、宣示刑法从而有助于树立相关非刑事法律的权威性。这样，不仅全国人大及其 常务会在创制非刑事法律中有权加入这种条款，而且国务院在创制行政法规，省、自 治区、直辖市的人大等权力机关在创制地方性法规，国务院各部委在创制相关规章等 等立法活动时也有权加入这一条款。@笔者不赞同此种看法。“附属刑法规范”以“构 成犯罪的，依法追究刑事责任”为标志，但并非所有带此规定的都是，其界定的标准 应当以最高立法机关制定的行政法、经济法等非刑事法律规范中的有关刑事责任条款 为限。例如，全国人大常委会制定的《公司法》、《证券法》、《保险法》、《矿产资源法》、 《野生动物保护法》等法规中包含的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，均可称为 “附属刑法规范”。其主要根据在于：“附属刑法规范是刑事法律规范的一种表现形 式，因此，制定附属刑法规范可看作是刑事立法的方式之一，必须由拥有刑事立法权 的国家立法机关制定，其他机关不拥有此项立法权。”国 但是，在由国务院及其各部委制定的行政法规、部门规章甚至是由各省、直辖市、 自治区政府制定的地方法规中，也能反复看到“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的 内容，这种规定却不宜称为“附属刑法规范”。例如，《广东省实施 中华人民共和国 妇女权益保障法 办法 修订草案修改稿 》，对一些婚姻家庭出现的新问题，诸如“包 二奶”现象，影响社会和谐行为作出规定，禁止“有配偶者与他人同居或者明知他人 有配偶而与其同居，妨害一方或者双方婚姻家庭关系”。违反该规定，“构成违反治 安管理行为的，由公安机关对违法行为人依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究 刑事责任”。圆国务院《个人存款账户实名制规定》第9条、