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浅论卫生行政执法中自由裁量权的合理规制 张巍’ 内容提要：卫生行政执法中的自由裁量权是卫生行政部门在行使卫生行政执 法权力过程中，在法律规定范围内，根据实际情况不同，就有关事项进行权衡、 裁量并公正合理地作出决定的公权力．这种决定有其存在的必要性，但是自由裁 量权并非总是为善不能为恶，如果对之没有一定的控制．随之带来权力的滥用， 可能会导致行政处罚显失公正，所以在卫生行政|j}l法中，对行政裁量权的合理规 制有着重要意义。 社会总处于不断的发展状态中，法律法规具有相对滞后性，所以越是活跃的 社会关系就越难为规范所完全控制或覆盖，就越有可能突破规范的限制。卫生行 政机关具有行政执法权力的工作人员，在依法执行公务时，在法律框架范围内合 理使用自由裁量权对管理卫生事务具有重要的辅助作用，但是有的卫生行政法中 设定的自由裁量的幅度过大，在执法、执罚时，可能会出现自由裁量权的滥用和 因此而滋生的腐败，为了避免行政执法显失公正，有必要对行政自由裁量权进行 合理规制。 一、卫生执法中的自由裁量权的涵义 从广义上认为，行政自由裁量权是指行政机关作出行政行为时具有选择的余 地。既包含在法律、法规存在不确定法律概念情形下，行政机关会有某种选择或 判断余地，即“要件裁量；也包含在法律法规规定的范围内，选择行政行为相 应的方式、范围、幅度和种类，即“行为裁量。狭义的行政自由裁量权仅指“行 ’张巍，吉林省卫生厅执法监督处。 为裁量’’。从性质上划分，自由裁量权是一种不涉及权利享有者个人任何利益的、 在不平等主体之间适用的权力，故其在性质上是一种公权力。 结合以上观点，可以将卫生行政执法中的自由裁量权定义为：卫生行政执法 中的自由裁量权是卫生行政部门在行使卫生行政执法权力过程中，在法律规定范 围内，根据实际情况不同，就有关事项进行权衡、裁量并公正合理地作出决定的 公权力。它主要包含以下要点：(1)卫生行政执法中的自由裁量权的来源是卫生 相关法律、法规的授予，这种权力的运用必须是限定在法律范围内的自由裁量， 而非任意裁量。(2)行政主体在法定范围内可以。“一个官员享有自由裁量权， 并不意味着他可以不顾情理和公平的准则，可以随心所欲的裁决，而只是意味着， 当我们提起自由裁量权这个问题时，我们心目中的特定权力所规定的标准不能支 配他的决定。’’ (3)行政自由裁量权的行使对行政相对人的权利和义务必将产 生实质性的影响。 二、卫生行政执法中的自由裁权规制现状 我国曾经历过一个漫长的计划经济时期，在卫生行政相关法规的立法当时， 卫生行政执法中的自由量权的范围还是比较宽泛的，随着社会的发展，市场经济 的建立与运行迫切要求对这部分行政自由裁量权进行必要的规制。1989年4月4 日通过的《中华人民共和国行政诉讼法》以及1999年10月1日正式实施的《中 华人民共和国行政复议法》意味着我国在对行政自由裁量权的监控方面迈出了划 时代的一步。2004年国务院下发了《伞面推进依法行政实施纲要》，更明确提出 “行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。要切实解决行政机 关违法行使权力侵犯人民群众切身利益的问题，标志着我国规制行政自由裁量 权迈出了重要的一步。但这一切还只是处于比较初级的阶段，无论在理论上，还 是在实践中还存在诸多亟需完善的地方。 首先，立法对有关规定很不完备，可操作行不强。据统计，我国目前已有卫 生相关的法律法规130多个，其中许多法规的处罚条款显得太笼统，自由度极大， 许多弹性用语，缺乏操作性。这增加了自由裁量的难度，也为滥用权力提供了契 机。如我国《执业医师法》第39条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者 非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及 其药品、器械，并处十万元以下的罚款，自由裁量幅度之宽让人无所适从。第 三十七条规定“医师在执业活动中，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级 以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活 动。从处罚程度上看应当是不同情节的渐进式处罚，可是在这里，第一和第二 种处罚中间用或字连接，变成了一种处罚程度，给予了自由裁量权不是很合理， 第三种处罚增加了情节严重的弹性用语，导致执行的困难很大。 其次，卫生行政执法对公共事业的管理往往在软弱和无奈中徘徊。在我国， 经济建设是当前的重中之重，卫生行政执法受到