论构成“基因歧视”的道德标准与法律标准——“基因歧视”法律问题专题研究之三.pdfVIP

论构成“基因歧视”的道德标准与法律标准 一一“基因歧视力法律问题专题研究之三· 王迁¨ 面对各种以“基因倾向性”为根据的“区别对待”现象，学术研究的任务必然是从中甄别 出那些不公平、不合理的情形，使立法者能够针对其进行立法。那么，判断公平性合理性的标 准是什么呢?或者说，哪些“区别对待”的情形由于何种原因而构成了“歧视”呢?由于在反 性别歧视、种族歧视、歧视残疾人等方面的研究和立法早已存在，如果传统的反歧视法理论已 经清楚地阐明了这一判断标准，它自然也可以适用于以“基因倾向性”为根据的“区别对待” 现象。 然而，尽管反歧视立法早已出现，对反歧视法的理论研究却并不深入。国内尚未有论述反 歧视法理论的专著。1而国外的研究也并不多，主要局限在对种族歧视、性别歧视等具体领域的 理论。这或许是因为性别歧视、种族歧视等传统歧视行为长期以来在历史上曾导致过人道主义 悲剧，如纳粹对犹太人的种族灭绝、南非的种族隔离等，使得现代民主社会自然而然地将关注 的重点放在这些特定的歧视种类上，以防止历史悲剧的重演。但这种偏重却忽略了后果虽非如 此严重，但更具有普遍性的“区别对待”现象。为此美国有学者指出：“虽然歧视的道德性和合 法性问题30年前就已经被提出，但有关歧视的根本问题——是什么使‘错误的歧视’有别于‘应 被允许的歧视’仍然很少被讨论，答案就更少。”2在缺少现成理论的情况下，判断行为是否构 成歧视的标准只能通过对日常经验的总结和对传统反歧视法的分析提炼出来。 作为判断标准的道德界线 尽管法律与道德对行为的判断标准并不完全吻合，为道德所不容的行为(如见死不救)并 不一定违反法律，但总体而言，法律是以道德准则为基础的。判断一项行为是否构成“歧视” 的标准也是如此。如果一所综合性大学按10：l的比例招收男女生(认为女生学习能力差)、篮 球队卢明不招河南人(认为河南人品行差)，3人们会认为这是“歧视”，可是如果是陆军学院按 10：l的比例招收男女生，篮球队不招一名河南人是因为他个子太矮，人们则会觉得这是合理 的。这种道德上的判断与法律的判断是一致的。因此，首先需要探讨的是：人们为什么认为某 些“区别对待”在道义上是错误的? 国外一种占主导地位的观点认为：歧视是建立在对群体的偏见之上的。歧视者将某一群体 中某些人的特征夸大为整个群体的特征，又进而认为这一群体中每一个人都具有这种特征，并 ’原载于l科技与法律》2004年第1期． ”作者系华东政法学院法律学院讲师、北京大学法学博士、加拿大多伦多大学法学项士，B--rail： !璺垒ggi璺望里!璺坠P!：曼堕竺：壁垒，由E编：200042． ‘在“中国困家图书馆”主页上，在“中文图书典藏库”和“博士论文库”中以“歧视”为主题词进行检索， 返【口|的结果均为0． 2 Makes Diserimination andProxies， LarryAlexander，WhatWrongful Unversity 中性词，英语国家的学者红论及“歧视”，经常会加以限制，此处原文中的“歧视”娃然足一个中性词，所 以才会}n现“错误的歧视”与“鹿被允许的歧视”这种划分，下文存fjI用英美学者的论述时，还会出现“公 平的歧视”、“不公平的歧视”之类的划分，下文不再为此专门加注说明． 3目前在中国，存在着H化甚伞妖魔化“河南人”的不正常现象，以敛河南人在许多方面受到歧视。参见马说 著s‘河南人惹谁了?，当代世界出版社2001年版． ．31争 以此为依据，对该群体中的个人进行不公平的区别对待。按照这种理论，歧视的直接受害者虽 然是个人，但这种歧视实际上是针对一个群体的。个人受到歧视只是冈为他是群体中的一员。 因此，歧视的实质是没有根据一个人个人的特点、品质等特征来判断和对待他。例如，早期雇 主不愿招收女员‘l：的原冈往往是认为女人爱挑拨是非、会影响员．T之间的关系。虽然个别女性 确实有“挑拨是非”的缺点，但这并不能推出所有女性都会“挑拨是非”。因此，不考虑应聘妇 女的自身特点，而仅以她为女性就断定她会“挑拨是非”显然是不公平的。有学者将“不公平 歧视”的特点概括为：“歧视将个人作为一个群体的成员而对待，而不是作为一个具体的个人来 对待。正确的(做法)是根据个人的长处、需