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浅论公益法人不作为诉讼 报告人：黄明展 壹、立法理由及背景 有鉴丁二公害、商品瑕疵或其它事故所生之危害，有时具继续性、隐微性或扩散性，其受 害人常不自知或无力独自排除侵害，致使社会大众权益持续受损而无从制止，为了保护受害 之大众，实有必要扩大公益法人之功能，使其得以自己名义对侵害多数人利益之行为人提起 不作为之诉，故我国于二00三年二月七日公布增定民事诉讼法(下称民诉法)第四十四条 之三第一项，其规定：『以公益为目的之社团法人或财团法人，经其目的事业主管机关许可， 于章程所定目的范围内，得对侵害多数人利益之行为人，提起不作为诉讼。J，明文赋予公益 法人提起不作为诉讼之权利。 现行民诉法第四十四条之三原非修正草案中所拟欲制订之条文，拟定草案之初原本仅 有四十四条之一及四十四条之二之规定”3，但该二条文均属扩大选定当事人范围之规定，与 团体诉讼制度仍有不同，民诉法修正委员基于扩大团体诉讼解决公共纷争之功能，并为了符 合司法改革，使诉讼制度得以解决大多数人之问题，以提高人民对司法之信赖，方而采酌德 国团体诉讼制度之精神，并参考消费者保护法(下称消保法)第五十三条消费者保护团体(下 称消保团体)提起不作为诉讼之规定，增订现行民诉法第四十四条之三Ⅲ。 贰、不作为请求权之成立要件 一、仅需权利或利益有遭受侵害之虞，即可行使，不以有实际损害为要件。而所谓有侵害之 虞，系指发生侵害之可能性非常的高、非常逼近，已达刻不容缓之情况，而德国学者 Hellwig甚至主张，因不作为请求诉讼系在侵害发生前所提起之诉讼，应属将来给付诉 讼，需符合将来给付之诉之要件，但此一主张颇受争论”5。 二、不作为请求权无须以故意、过失为要件。因在损害尚未发生之情况下，可能加害之人， 对于加害难谓有何故意、过失嘲。 三、不作为请求权不以违法性为要件。关于此点，学者亦有争论，有学者认为不作为请求， 应是以尚未发生之侵害作为预防的对象，非如侵权行为，对丁．已发生之侵害，以其具有 违法性作为构成要件，侵害既然还未发生，就无所谓违法不违法，只要有侵害可能性即 可；另有学者认为，在衡量发生侵害之危险程度时，应将可能为侵害行为之人在侵害时 对于侵害行为认知的可能性，因此在判断有无受侵害之虞，无形中亦将为违法性所概括 的情况作为衡量之数据，因此违法性之认定，仍有其必要”7。 参、公益法人不作为请求权之性质 要请求某人不违反某项行为或制止他人继续为某项行为，在理论上必须对该人有不作为 请求权或制止请求权，而此项不作为请求权之性质为何，学者有分别从实体法及诉讼法上之 观点来说明，采实体法观念之学者认为，不作为请求权之法理根据，仍须从实体法上之权利 来寻求，例如从所有权、地上权、人格权、商标权、专利权等绝对权之规定，来导出得除去 侵害或防止侵害之请求权，而就非绝对权部分，则以侵权行为之法律关系及精神，来寻求其 153七十二三年最原始之草案原为第四十四条之一：f以公益为目的之礼团或其它得为诉讼当事人之 团体．于其章程所定目的及事业范围内，由多数有共同利益之社员提与诉讼实施权者，得为该丰十 员之利益提起诉讼。前项诉讼实施权之授与，应以文书证之。第一·币之社团或团体，不得为舍弃、 撇|口1或和解。J。 嘲关丁．条文草拟过程，参阅司法院民事诉讼法研究修正资料汇编(十一)第六五七页以下。 b5陈石狮等，前揭文，第四八页。 懈同前注。 旧陈石狮等，前揭文，第四九页。 66 不受侵害之请求权依据¨8；采诉讼法说之学者，认为单纯之绝对权，并未为赋予得对他人要 求不作为之请求权，而侵权行为亦须以损害发生及故意过失为要件，均无法合理化实体法说 之理论，故应从诉讼体系来说明不作为请求权的依据，以诉讼法上权利保护之观点，来说明 人民有请求其权利兔于受侵害之法律上地位m。 、由于德国之团体诉讼均规定在各个实体法中160，其团体诉讼之提起，非任由公益团体为 之，必须符合上述各种法律之规定始得提起。因此，即使是采实体法观点之学者，就团体提 起不作为诉讼之不作为请求权，在实体法上亦可找到依据，然我国却将此一团体不作为诉讼， 概括抽象地规定在民诉法第四十四条之三中，就民诉法第四十四条之三是否即可解释具有赋 予实体不作为请求权之效力?抑或仅是抽象之程序规定，尚待实体法上更进一步规范实体不