代物清偿预约研究——兼论流担保制度的立法选择.pdfVIP

三、民商事法律适用篇327 代物清偿预约研究 ——兼论流担保制度的立法选择 天津市河北区人民法院 高 治 一、问题之提出 期卢某未能还款，二人遂达成宽限协议，将还款期限延至2004年8月1日，双方并约定， 若卢某2004年8月1日仍不能还款，则以其所有的住房一套抵偿借款。到2004年8月1 日，卢某仍无力还款，且拒不向赵某交付房屋。赵某遂起诉至法院，要求判令卢某立即还 款，若不能还款则立即交付房屋，并协同办理房屋所有权的过户登记。 本案中，卢某应当依宽限协议约定的日期归还借款，不存争议。引起争议的是，双方 在宽限协议中关于“届期不能还款，则以房抵债”的约定是否有效。也就是说，在卢某 明确表示无力还款的情况下，法院能否直接根据双方的约定判令卢某向赵某交付房屋，并 协同办理过户登记，或者法院能否作出被告在一定期问内不履行还款义务，即需移交房屋 所有权以抵偿欠款的附条件判决。这涉及对代物清偿预约效力的认识。然欲研究代物清偿 预约，需先了解何为代物清偿。 二、关于代物清偿 所谓代物清偿，是指债权人受领他种给付以代替原定给付，而使债之关系归于消灭的 合同。①在立法例上，德国民法典第364条1项，日本民法典第482条，我国台湾地区 “民法”第319条，有其规定，大陆虽对代物清偿未设专门规定，但物权法第195条规定 的“以抵押财产折价”，性质属于代物清偿。通俗地说，代物清偿就是以物抵债(比如欠 工程款400万元，而以商品房8套抵债)，所谓“代物”指的是代替原定给付的他种给 付，也称代替给付。不过，能够充当代替给付的不限于物，债权、股权、知识产权中的收 益权等凡具有财产价值的权利都可作为代替给付，甚至特殊情况下，劳务也能充当代替给 付。 由于代物清偿变更了原定的债之标的，而债之变更不能由一方当事人自行决定，必须 双方一致同意始可。所以，代物清偿是一个合同，它以双方合意为基础，没有双方一致的 ①史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第814页。 328司法解决纠纷的对策与机制 以他种给付代替原定给付的意思，就不生债之消灭的效果。 由于在上举立法例中，代物清偿均是被作为债之消灭的原因来规定的，所以学说上一 致视代物清偿为要物合同。这是因为只有现实提出和受领了代替给付，原来的债之关系， 才会消灭，如果双方仅仅达成了代物清偿的协议，可并未实际履行，那么原定债之关系， 并不会}肖灭。何谓现实的提出和受领代替给付，需视代替给付为何而定。若代替给付为动 产，需要交付；若代替给付为不动产，需要办理转移登记；若代替给付为债权、股权或其 他财产权利，则需依相应的权利变动规则判断。总之，仅仅单纯达成代物清偿的合意，尚 不是代物清偿，代物清偿的重心是“清偿”，只不过是用代替给付清偿，其着眼点在于使 债之关系消灭，所以只有现实提出和受领代替给付，才算是清偿。 三、要物合同与预约 上文已述，代物清偿是要物合同，必须现实的提出和受领代替给付。然而现实中，双 方从达成代物清偿协议，到履行该协议，大多会有一段时间间隔，二者同时完成的情形较 为少见。尤其当完成代替给付需要办理变更登记的场合(如不动产、股权等)，基本不可 能在达成协议的同时立即完成给付。现在的问题是，在没有现实完成代替给付的提出和受 领之前，双方达成的代物清偿约定究竟有无拘束力。 依传统民法见解，合同分为诺成合同与要物合同，前者因双方意思表示一致而成立， 后者除意思表示一致外，尚须物之交付或完成其他给付始成立。①在要物合同中，标的物 的交付是合同的成立要件，标的物未交付，合同就不成立，既然合同尚未成立，合意在当 事人间就没有拘束力。在传统民法上，使用借贷、消费借贷、保管是三种典型的要物合 同，之所以将他们设置为要物合同，目的在于使当事人(如贷与人)在标的物交付前， 保有谨慎评估的机会，具有警告的功能。②换言之，是赋予了当事人在合意达成后，标的 物交付前反悔的权利。要物合同的概念是因袭了罗马法类型强制的遗迹，伴随契约自由原 则的深入人心，该制度日益遭到检讨，因为根据“承诺产生债务”的法理，一切财产性 合同皆应诺成化，恪守要物属性不能满足实际需要。晚近的德国民法学说认为要物契约的 概念，已属过时，③台湾地区学者也多认为要物契约无存在必要，@就我国的合同法而言， 也仅在保管合同上保