再论诉权理论在刑事诉讼中的导入——从刑事诉权对法官自由裁量权的视角考察.pdfVIP

再论诉权理论在刑事诉讼中的导人 ——从刑事诉权对法官自由裁量权的视角考察 汪建成李扬 在我国刑事司法实践中，法官是一个双重矛盾体：一方面由于体制的原因，法官的独立性很难 保障；另一方面法官在具体案件的定罪量刑上又有很大的自由裁量权。本文第一作者曾在《中国 法学))2002年第6期发表过《论诉权理论在刑事诉讼中的导人》一文，论文发表后在学术界引起了 一定的反响。如果运用诉权理论来检讨法官的自由裁量权，也许会有一些收获。 一、诉权制约法官自由裁量权的正当性根据 所谓自由裁量权指法官酌情做出决定的权力。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种 情况下可以行使自由裁量权。①在英美法系，发达的判例制度造就了“法官造法”的司法传统。赋 予法官较大的自由裁量权一直是英美法系国家的主流观点。在大陆法系国家，判例一般不构成法 律的渊源，法官没有创制法律的权力。在18世纪的德国，概念法学派主张严格规则主义，排斥和否 定成文法中任何不确定的因素。在这种理论的指导下，法官在法庭审判时根本没有任何自由裁量 的余地。19世纪70年代以后，随着概念法学派的衰落和目的法学派的兴起，大陆法系国家开始尝 试赋予法官自由裁量权。进入20世纪后，两大法系相互借鉴，相互融合的趋势日益明显。大陆法 系国家逐渐意识到成文法的滞后性和法官造法的合理性，纷纷扩大了法官在审判中的自由裁 量权。② 赋予法官自由裁量权，使法官能够根据案件的具体情况适用法律，弥补了成文法的滞后性所 带来的法律适用上的僵化。但是，正如孟德斯鸠所言：“有权力的人们使用权力一直到遇到界限的 地方才会休止。”③如果对法官的自由裁量权不加以控制，而是任其自由行使，则其所带来的危害将 远远超过赋予法官自由裁量权所可能获得的利益。 然而，对法官自由裁量权的限制又是一个相当复杂的问题。对法官自由裁量权的不适当干 预，必须会对法官行使审判权的独立性造成伤害，最终导致司法的权威难以维系。在这种两难境 地中，尊重诉讼规律，通过当事人诉权来限制法官的自由裁量权便是一种理性选择。 首先，诉权是法官行使自由裁量权的前提。可以说，诉权是法官自由裁量权的发动器，当事人 诉权的行使，是法官行使自由裁量权的根据。“无起诉，便无审判”便是对这一理论的经典表述。 其次，诉权的范围决定了法官自由裁量的范围。无论是英美法系中的诉因理论还是大陆．法系 中的公诉事实理论，都要求法官的自由裁量，不应超出控方指控的事实范围。这也是现代刑事诉 ①[英)戴维·M．沃克：牛津法律大辞典》，光明出版社1988年版，第261页。 ②详见张素莲：‘论法官的自由裁量权》，中国人民公安大学出版社2004年版，第58～76页。 ③[法]孟德斯鸠：《论法的精神(上册)，张雁深译，商务印书馆1985年版，第66—67页。 一63— 诉讼法理论与实践 讼中控审分离原则的基本要求，指控方没有在指控中提出的任何事实，都不应当成为法官进行自 由裁量的依据。 再次，诉权的平等性，决定了法官在行使自由裁量权时，应当对控辩双方的诉权进行平等的保 护。一方面，应当给予控辩双方平等的行使诉权的机会，不论是控方的起诉权和胜诉权还是辩方 的抗辩权都应当得到充分实现；另一方面，应当对控辩双方的诉权平等对待。法官在进行自由裁 量时，应当严格居中裁判，对控辩双方在行使诉权过程中所提出的事实、证据和理由给予平等的 考虑。 最后，法官进行自由裁量的结果，要受到诉权的制约。一方面，法官得出何种结论是自由的， 但是必须向控辩双方解释这种自由裁量的理由，其制度保证便是要求，法院的判决必须是附理由 的判决；另一方面，控辩双方都可以通过抗诉或者上诉权的行使，要求上级法院对法官自由裁量的 过程和结果进行更审和改判。 二、诉权制约法官自由裁量权的现实意义 我国1996年修订刑事诉讼法修改时引入了当事人主义诉讼模式中的对抗制因素，在庭审中加 强了控辩双方对审理过程的参与力度。从理论上讲，这一改革措施的根本目的在于强化当事人诉 权，限制法官滥用自由裁量权。然而，近十年的司法实践却并不尽如人意。审判权与诉权的关系 严重失衡，法官在行使自由裁量权时几乎不会受到诉权的约束。而当事人在行使诉权时却处处受 制于法官的自由裁量权。检察机关在刑事诉讼中并不将自己视为与被告人地位平等的一方当事 人，更不依据诉权来制约法官的自由