商事单行法：现实主义的选择——兼论“商事通则”之制定.pdfVIP

商事单行法：现实主义的选择 ——兼论“商事通则”之制定 吴高臣4 赵继明” 一、问题的提出 民商法的立法体例主要涉及如何协调民法和商法的关系问题，即民商合一还是民 商分立。这不仅直接关系到我们制定一部什么样的民法典，还关系到我国商法体系的 构建。20世纪90年代中期以来，国内学者围绕民商法的立法体例主要形成了三种不 同的观点：①主张民商分立，分别制定民法典和商法典，各自调整民事关系和商事关 系①；②主张民商合一，制定民法典，统一调整民商事关系，将调整部分商事关系的规范 分别编纂为单行的商事法律②；③超越民商合一与民商分立，主张在制定民法典的同 时，制定“商事通则”和调整商事关系的商事单行法③。一般而言，民法学者更倾向于主 张民商合一的立法体例，商法学者更倾向于主张民商分立以及制定“商事通则”的立法 体例，而且近年来制定“商事通则”的立法体例似乎成为商法学界的主流。细细品味学 者的论著，不难发现，事实上在民商法立法体例问题上，远未达成一致意见，仍有进一 步探讨的必要。本文拟从商法的特性和价值取向出发，审视上述立法模式，试图寻求 一种本土化的商法立法模式。 ·吴高臣(1973一)，法学博士，首都师范大学政法学院法律系副主任、副教授。 ··赵继明(1970一)，法学研究生，北京市炜衡律师事务所高级合伙人、律师。 ①参见徐学鹿：《我在学习商法中碰到的几个问题》，载《什么是现代商法》，中国法制出版社2003年 版。第lO页。 ②参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第43—46页。 ③参见王保树：《“商事通则”：超越民商合一与民商分立》，载《法学研究)2005年第l期。 1 19 中国商法年刊(2007) 对民商合一立法模式的反思 国内学者主张民商合一的重要理由有二：①商人作为特殊阶层不复存在，商法已 经失去了独立存在的经济基础；②商法不是一个独立的法律部门，只不过是民法的特 别法。笔者对此两点均持怀疑态度。 (一)商人阶层依然存在 诚然，从近代商法的起源来看，商法就是商人法。但商人作为特殊阶层消失，并不 表明商人阶层的消失。法国商法采取客观主义的立法模式，也没有导致商法的消失； 相反，德国商法始终坚持主观主义的立法模式，反而历久弥新。从这种意义上说，商法 并没有丧失独立存在的经济基础，商人依然存在。早在20世纪90年代初社会学学者 张宛丽指出我国社会存在雇主阶层。④进入21世纪社会学学者陆学艺将当前社会划 分为十大阶层，其中就包括经理人员阶层、私营企业主阶层和个体工商户阶层。⑤按照 商法理论，这一个或者三个阶层至少可以纳入商个人的范畴。我国现行立法也说明了 商人阶层的存在。将公司法、证券法、海商法、保险法、破产法、票据法称之为商法，学 者并无异议，那么这些立法当然调整市场经济活动的主体，而这些主体是纯粹民事主 体吗?果真如此的话，如何解释《消费者权益保护法》的适用?消费者权益保护法调整 的交易关系具有鲜明特点：一方当事人是以营利为目的的经营者，另一方当事人是为 生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的消费者(自然人)。既然双方当事人都是 平等的民事主体，当然应当平等享有权利和承担义务。经营者欺诈消费者需要双倍赔 偿，消费者欺诈经营者也应当双倍赔偿。为什么《消费者权益保护法》没有如此规定， 究其原因立法者已经发现经营者和消费者身份的差异，商人应当适用不同于一般民事 主体的特殊规则。 现实表明，我国社会存在商人阶层。“民法商法化”反映了民法和商法相互渗透的 趋势，但这种渗透并不说明商主体不存在了，仅仅说明任何民事主体可以成为商主体。 正如“任何公民可以成为公务员”并不导致“任何公民都成为了公务员”进而导致社会 分层消失一样，“任何民事主体可以成为商主体”并不会导致“任何民事主体都成为了 商主体”进而导致商主体消失。 (二)商法已成为独立的部门法 一般而言，独立的调整对象和独特的调整方法是划分法律部门的标准。商法的内 容或是规制商主体，或是规制商行为，而其最终目的在于调整由营利性主体从事营业 行为所引起的社会经济关系以及与此相联系的社会关系的总和，