董事会结构性偏见的心理学机理及问责路径.pdfVIP

董 事 会 结 构 性 偏 见 的 心 理 学 机 理 及 问责 路 径 朱 羿锟 内容提要 ：董事决策受到理性与情感的双重影响。董事可能因互惠、群体思维和群体偏 好而无意识地 “董董相护”，大脑在单纯接触效应、框定效应、群体共 同行动 以及恐惧 性反应下的认知偏差和生物本能也 可能 自发地 “董董相护”。对 于这种结构性偏见的问 责，理性范式下的忠实路径过于苛刻，注意路径又过于尊重，亦步亦趋地与其相挂钩的 中间审查标准亦无能为力。诚信路径契合 了结构性偏见下董事 问责的制度需求 ，通过对 董事决策实施合理性审查，填补问责空隙，增强对这一中间地带问责的有效性。 关键词 ：结构性偏见 董董相护 心理学解释 行为经济学解释 诚信义务 一 、 “董董相护：董事会结构性偏见 董事会决策关乎公司盛衰兴亡。在主流经济学看来 ，有血有 肉的董事是理性的 “经济人”，C1] 是 自利的。若其与决策事项有利害关系，董事很可能徇私决策 ，C2]危及公司利益和股东利益 。 为此，公司法构筑了董事利益冲突隔离机制，无利害关系董事和独立董事被寄予厚望。对于董事 自我交易，凡是有利害关系的董事均应回避 ，由无利害关系的董事作 出决策 。董事和高管 的薪酬 则 由独立董事 占多数或者完全由独立董事构成的薪酬委员会审核。[3]至于针对董事和高管的股 东代表诉讼 以及公司反收购决策，同样也是 由无利害关系的董事和独立董事作出决策。但是 ，这 样的防范机制能否抵制董事徇私? 这样的疑问完全并非多余 。按照理性 “经济人”的假设，董事即使是面对涉及其他董事和高 * 暨南大学法学院教授 。 本文是作者主持的教育部 “十一五”规划课题 “全球金融危机背景下 的高管薪酬控制机制研究” (09YJA820027)和司法 部 国家法治与法学理论研究项 目 “诚信义务与董事行为的司法审查标准研究”(07SFB2030) 的阶段性成果 本文写作过程中，北京师范大学刘荣军教授提供 了十分有益的评论和宝贵的修改意见 ，谨此致谢。 [1] 这样的人能够利用掌握的信息来预估将来行为所产生的各种可能性，完全满足 自己的偏好，最大化 自己的期望效用 。 参见何大安： 《理性选择向非理性选择转化的行为分析》，《经济研究》2005年第 8期 。 [2] 从广义上讲 ，徇私的 “私”包括私利和私情 ，而狭义的徇私仅指为 了私利 ，即经济利益 ，而不包括声誉 、人际关系 、 个人爱好、心理满足等非经济利益 。本文采用狭义的徇私，这种区分也是本文要论证的重要 内容 。其实，我国刑法 第399条第 1款已有将两者区别对待 的先例 。参见牛克乾 、阎芳 ：《试论徇私枉法罪中 “徇私”的理解与认定》， 《政 治与法律 》2003年第 3期 。 [3] 参见我 国 《上市公司治理准则》(2002)第 56条。 ·92 · 董事会结构性偏见的心理学机理及 问责路径 管同僚的决策事项 ，亦应奉公司利益和股东利益至上为圭臬。但是在实践 中，他们往往不 自觉地 认人 、认情 、认面子，置公司利益和股东利益于不顾 ，自然而然地见情忘义 、 “董董相护”。不管 是否合理 ，只要是董事和高管同僚 的要求，就习惯性地 “同意”。这样 ，尽管薪酬委员会 以独立 董事为主导，却对执行董事和高管的天价薪酬 、变味薪酬 、“问题薪酬”视而不见 ；[4]无利害关 系董事对董事的不公平 自我交易也麻木不仁 。[5]另一方面 ，对于股东代表诉讼和恶意收购 ，他 们又往往不假思索地予以拒绝 。无论是习惯性地接受董事和高管的薪酬和 自我交易，还是习惯性 地拒绝股东代表诉讼和恶意收购 ，无疑都是 “董董相护”，系董事会 的结构性偏见 ，也是董事会 的 “决策病”。这就将理性决策范式推向了一个尴尬 的境地 ：董事完全理性和 自利 即使不是错误 的，也至少是不完善的。 从表面上看 ，无利害关系董事和独立董事并未徇私 ，这种结构性偏见无足轻重 。但事实上 ， “董董相护”也构成董事的不当行为 ，在一定程度上还更为危险，因为它更具有隐蔽性和欺骗性。 正是因为这种结构性偏见的存在，董事会利益冲突隔离机制无法奏效 。虽然无利害关系董事和独