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盗窃罪研究 [日]山口厚 王昭武译 【摘要】违反占有人的意思，取得他人所占有的、为他人所有的财物的占有的，成立盗窃罪。这里的财物必须是有体物，但不包括不动产。盗窃罪是转移罪，以转移占有为必要；刑法中的占有，是指对财物的事实上的支配，是否存在占有，可通过综合考虑有无占有的事实与占有的意思，按照社会一般观念来判断。要成立盗窃罪，还必须具有非法取得的意思，包括排除意思与利用意思。如何确定盗窃罪的保护法益，实际上也是事关整个财产犯罪的问题，占有说原则上是正确的，但占有人的占有本身应存在值得保护的利益，必须是既侵犯了占有人的占有，又侵犯了所有人的所有权。 【关键词】有体性说；本权说；占有说；窃取；非法取得的意思 ?　一、概述 　 日本《刑法》第235条规定：“窃取他人的财物的，为盗窃罪，处10年以下惩役或者50万日元以下罚金。”而且，第243条还规定：“犯罪未遂的，应当处罚。”因此，盗窃罪，是指违反占有人的意思，取得他人所占有的、为他人所有的财物的占有（在一定限度之内，也包括让其他人取得该占有）。 　 根据日本《刑法》第242条的规定，即便是自己的所有物，若处于为他人所占有等状态之下，也可成立盗窃罪，从而扩大了盗窃罪的处罚范围。另外，若对盗窃罪在财产犯的体系中进行定位，本罪属于财物罪，同时属于转移罪中的夺取罪。 　 现行刑法并不处罚利益盗窃。为此，不履行债务的行为、事实上逃避自己所承担的债务的行为等，并非本罪的处罚对象。之所以如此，其前提就在于，一般认为这种情况交由民事救济即足以应对（刑法的补充性）。这样一来，不正当获取财物之外的财产性价值（不包括给他人“做工作”）的行为，在刑法上一般不具有可罚性，但问题在于，解释论、立法论对此应如何应对。最典型的例子就是营业秘密（参见《反不正当竞争法》第2条第6款）的保护问题（在解释论上，一般被作为有无非法占有意思的问题来对待。但2003年通过修改《反不正当竞争法》，增设了“侵犯营业秘密罪”）。 　 由于有关财产犯罪的诸规定相互紧邻，在解释某个具体犯罪的构成要件之时，就有必要同时有意识地考虑到与其他相邻财产犯罪规定之间的关系。例如，就盗窃罪而言，与抢劫罪（日本《刑法》第236条）的界限在于，是否以暴行、胁迫为手段，抑制占有人的意思而转移了占有；与诈骗罪（日本《刑法》第246条）、恐吓罪（日本《刑法》第249条）的界限在于，究竟是违反占有者的意思而转移了占有，还是基于占有者的意思而交付了占有；与侵占罪（日本《刑法》第252条以下）的界限在于，是否侵犯了他人的占有。 　 二、财物 　 （一）有体物 　 盗窃罪以财物为客体，关于财物的含义，{1}存在有体性说与管理可能性说之间的对立。前者认为，财物必须是有体物；后者则认为，财物不限于有体物，还包括具有管理可能性之物。 　 具体而言，有体性说主张，财物就是有体物，即，限于占有部分空间，并有形存在之物（固体、液体、气体）。日本《刑法》第245条规定，将电气“视作财物”，该规定适用于盗窃罪等犯罪。{2}有体性说认为，这是为了将本不属于有体物的电气包含在客体之内，而作出的特别规定。 　 管理可能性说主张，财物不限于有体物，只要是管理可能之物即可，由于电气本身就属于财物，有关将电气视作财物的“视作规定”的意义仅在于予以确认。旧刑法上的盗窃罪处罚的是窃取他人的所有物的行为（旧日本《刑法》第366条），对此，大审院出于凡具有窃取可能性之物均可成为盗窃罪客体这样一种理解，以可移动性与管理可能性作为财物的要件，对盗电行为判定成立盗窃罪（大判明治36年[1903年]5月21日刑录9辑第874页）。但是，考虑到反对说仍具有相当影响，现行《刑法》第245条就电气作了将其视作财物的“视作规定”，从而在法律上确认了大审院判例的结论。 　 管理可能性说的问题在于，按照管理可能性这一概念，财物的范围过宽、过广。也就是说，除了电气之外，诸如能量、服务，甚至债权、信息等也包含在内，而现行《刑法》持“利益盗窃不可罚”这一立场，这样就必将导致与现行《刑法》在实质上得出相互矛盾的结论。有鉴于此，在现在的管理可能性说中，主张对既往的管理可能性说作出一定限制的观点占据主流。例如，为了将债权等仅具有事务管理可能性之物排除在外，有学说主张要求具有物理管理可能性。并且，能量也仅限于因利用自然力而形成的能量；{3}另有学说主张，管理可能性之物还应具有物质性。{4}虽然确有必要对管理可能性作上述限制，但其根据并不明确，而且，由此所划定的界限也并不明了。{5} 　 从保持财物概念的明确性的角度出发，本文认为，有体性说更为妥当。这也是现在的多数说，或者说，已经是现在的通说。{6}实际上，判例采取的也是有体性说，例如，东京地方裁判所的几个判例就未将信息本身认定为财物。 　 （二）不动产 　 财物是否不限于动产，还