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竞业禁止协议之下企业商业秘密的保护 　　文章编号：1008-4355（2013）03-0043-06 　　收稿日期：2013-04-03 　　作者简介：朱朋（1989-），男，安徽合肥人，中国政法大学硕士生。 　　摘 要： 　　通过整理和研究有关竞业禁止的案例发现：就保护商业秘密而言，商业秘密侵权之诉难度更大、胜算更低，企业更倾向于依据竞业禁止协议提起违约之诉。但在经济补偿金和竞业禁止协议的效力关系上，法院倾向于认定未约定或未支付经济补偿金的竞业禁止协议无效。鉴于占据主导地位的“无效说”使得用人单位商业秘密权的保护陷入两难境地，且实质上并未有效保护劳动者的择业权，笔者赞同“有效说”之法律设计，允许用人单位和劳动者进行协议补充以确认竞业禁止协议之效力。 　　关键词： 商业秘密；竞业禁止协议；侵权之诉；违约之诉 　　中图分类号：DF523.3 　　文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.02.06 　　公司最大的敌人不是竞争者而是公司内部的职员， 因为从竞争者那里失去的只是利润， 而从不忠的雇员那里你失去的将是真正的财富。 　　——西方商界格言 　　一、引言 　　商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，具有新颖性、实用性、价值性和秘密性的特征。商业秘密权作为一种新兴的知识产权，属于企业的无形资产，关乎企业在市场竞争中的生存和发展。因此，用人单位中商业秘密的掌握者和使用者往往成为竞争对手盯住的对象，离职雇员侵害原单位利益的现象时有发生[1]。有鉴于此，用人单位一般通过两种手段对其商业秘密进行保护：其一，一旦商业秘密受到侵犯，即依据《反不正当竞争法》对离职雇员提起侵权之诉；其二，与劳动者签订竞业禁止协议按照义务主体与用人单位的关系，可以将竞业禁止分为在职竞业禁止和离职竞业禁止。本文所述之“竞业禁止”系指“离职竞业禁止”。 ，一旦离职雇员有侵害商业秘密之嫌（从事竞业），即依据《劳动合同法》提起违约之诉。因为面临非常大的举证难度，用人单位往往很难通过商业秘密侵权之诉维权成功。竞业禁止协议则把对商业秘密的保护从事后救济变成了事前预防，克服了侵权诉讼在有效性和及时性方面的不足[2]，不失为用人单位用以保护商业秘密、保持竞争优势的一种有效法律措施。但在经济补偿金与竞业禁止协议的效力关系以及经济补偿金的计算标准上，我国法律并没有做出明确规定，法院在司法实践中又倾向于将缺乏经济补偿金的竞业禁止协议认定为无效，这就使得用人单位依据竞业禁止协议提起的违约之诉同样陷入困境。本文通过整理和研究我国司法实践中有关竞业禁止的司法文书，试图探究竞业禁止协议之下企业商业秘密的保护的现状，以期通过不同的研究进路来破除商业秘密的维权困境。 　　二、商业秘密侵权之诉的维权困境 　　笔者以“竞业禁止”为关键词在北大法宝司法案例库进行检索，从1998年至2010年全国各级法院有关竞业禁止的74份民事司法文书中（初审40份，终审34份）筛选了30份竞业禁止协议涉及经济补偿金问题的民事判决书。如表1所示，用人单位胜诉和用人单位败诉的两种判决结果在数量上大抵相当，基本上呈现“用人单位胜诉而协议有效，用人单位败诉而协议无效”的对应关系。 　　表1：经济补偿金影响竞业禁止协议效力的30宗案件统计 　　1993年颁布的《反不正当竞争法》第6条对商业秘密的概念、侵害商业秘密的行为和侵权行为的归责原则进行了规定。从司法实践来看，侵犯商业秘密的不正当竞争行为的认定相对于从事竞业的违约行为的认定难度更大。原因在于：首先，根据《反不正当竞争法》第10条的规定，侵犯商业秘密的类型限于盗窃、利诱、胁迫、披露、擅自使用等不正当手段。对于不明知或不应知是违法获取，但明知或应知是他人的商业秘密仍予以披露、使用或允许他人使用的行为，法律并没有加以禁止。其次，目前通常将商业秘密侵权认定为一般侵权行为，适用过错责任的规责原则，用人单位需要对离职雇员的主观过错承担举证责任，但由于商业秘密的隐蔽性，证明劳动者存在主观过错非常困难。最后，《反不正竞争法》第20规定了两种损害赔偿的计算方法：被侵害经营者的直接损失和侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，但直接损失和所获利润在复杂的市场中通常难以确定，被侵害的用人单位因为需要承担直接损失和所获利润的举证责任，往往面临败诉的风险[3]。以“佰路悍公司诉郜家国、瑞丰源公司侵犯商业秘密及竞业禁止纠纷案”为例，法院一方面将案件性质界定为竞业禁止纠纷而认定被告的行为违反了竞业禁止条款，另一方面又因为证据不足而没有支持原告要求被告停止商业秘密侵权的诉讼请求。参见：河南省郑州市中级人民法院（2011）郑民三初字第125号判决书。 在所筛选整理的30