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商法总论第一讲 一、商的概念 二、商法的概念 一、商的概念 古汉语中，商是一种计时单位，一刻称为一商。 商被引入经济生活，最初是用来表示相互交换和互通有无，它与贸易活动密切相联。 随着货币出现以后，一个以从事交易活动为职业，并从中获取一定利益的阶层也随之出现，这就是商人阶层。 法学意义中的商： 以营利为目的、从事媒介交易的行为 法学意义中的商可以分为： 第一种商（固有商或绝对商） 第二种商（辅助商） 第三种商 第四种商 第一种商： 直接媒介财货交易的行为，如交易所交易、买卖交易、证券交易、票据交易、海商事活动等。 第二种商： 间接媒介财货交易的行为，如货物运输、仓储保管、包装、装卸、居间、行纪、商事代理等。 居间商：为获取佣金而从事契约缔结的促成活动的商人。 行纪商：一方根据他方的委托，以自己名义为他方实施法律行为，并获取报酬的商人，。 代理商：一方根据他方的委托，以他人名义而为的法律行为的商人。 第三种商： 并非直接或间接以媒介财货交易为目的，但为便利资金的融通的行为，如银行、信托等。 或从事与商品交易媒介行为密切相关的活动，如承揽运送、制造加工、出版、印刷、摄影等。 第四种商： 仅与第二或第三种商有牵连关系的营业活动，如广告宣传、人身与财产保险、旅馆营业、饭店酒楼、戏院舞厅、旅游服务、娱乐营业、信息咨询等。 商一词也是不断发展的概念： 商的标的：最初为动产和有形财产，发展为绝大多数的不动产、无形财产、票据、有价证券、知识产权等。 商行为：最初为买卖、代理、票据、运输、保险、海商等，发展为信托、证券交易、融资租赁、知识产权等贸易。 商主体：最初以商自然人为主，发展为企业成为最主要的商主体。 现代意义上的商： 以企业的组织、经营行为为核心的组织与行为的综合性体系结构。 案例： 2004年6月至2005年4月间，尤羡治陆续向良兴商场提供价值145905.20元“艾丝莲”牌日用化妆品，由良兴商场进行销售。2004年8月至2005年3月间，良兴商场先后六次支付尤羡治货款13567元。2004年7月12日和2004年8月30日良兴商场两次退货价值3187.80元，其余货款没有支付。2004年12月30日良兴商场库存的价值2441.40元货物被技术监督局封存，并被行政罚款5000元。良兴商场对该货物的查封并未对尤羡治给予任何通知。尤羡治遂于2005年7月4日诉至法院，要求良兴商场支付尚欠货款129150.40元。由于双方当初未签订书面合同，只具有良兴商场与尤羡治之间书面的“进货清单”上写明了供货单位，因此对双方设立的法律关系的性质发生争议。也就是说，如按照行纪合同，良兴商场可以按照交易习惯和统一结算方式支付货款；如按照买卖合同，良兴商场应当按照进货清单上约定的金额支付价款。在举证中，良兴商场提供了与其他客户签订的三份合同，该三份合同均明确约定了柜台费、工资及30%至45%不等的退点等。 问题： 行纪合同？买卖合同？ 合同法： 第130条：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 第414条：　行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。 第424条：行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。 一审法院： 龙海市人民法院认为：双方的经营活动符合行纪合同的法律特征，合同依法有效。尤羡治请求良兴商场按照买卖关系支付货款证据不足。良兴商场要求按照交易习惯和统一结算方式支付货款应予采纳。良兴商场主张从总货款中扣除被封存的货物证据不足，应依法退还给尤羡治。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百一十四条、第四百一十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，作出如下判决：1.被告良兴商场应于判决生效之日起十日内支付原告尤羡治货款人民币58214.11元及利息。2.被告良兴商场应于判决生效之日起十日内将库存货物退还给原告尤羡治。 二审法院： 漳州市中级人民法院审理后认为：本案双方当事人之间的法律关系为买卖合同关系，买受人应当按照进货清单上约定的金额支付价款。上诉人总供货价款为145905.20元，扣除被上诉人已支付的13567元以及退货3187.8元，尚欠货款人民币129150.40元，被上诉人应予支付，并支付从上诉人起诉之日起至还款之日止的利息。遂判决：良兴商场应于本判决生效之日起十日内支付给尤羡治货款人民币129150.40元及利息。 理论基础： 依照合同法第一百三十条规定，买卖合同是出卖