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专利侵权的认定(第四章) 第四章 专利侵权的认定 第一节 侵权认定的比较 在明确了某一行为属于专利侵权行为的范畴，并且也基本确定了专利权的保护范围后。接下来的事情就是进行比较，认定该行为是否构成专利侵权。既然是比较，首先就要解决用什么与什么比的问题。这个问题本来不应称之为问题，我国专利法第五十七条给专利侵权行为下的定义是：未经专利权人许可，实施其专利。所以侵权认定的比较就应该是在实施行为所指向的对象与专利权内容之间进行。但是由于我国实行专利法的时间不长，公众的专利知识比较欠缺，加上执法人员的素质参差不齐，在司法实践中，常常会出现将被诉侵权产品与专利产品进行比较，或者将被诉侵权人的在后专利的内容与在先专利内容进行比较等现象。前一种做法将专利权的保护范围缩小到了专利产品这样一个技术点上，认定侵权的可能性就会大大降低。而后一种做法则是将被诉侵权产品的技术特征从一个点放大到了一个技术面，从而增加认定侵权的可能性。当然，随着专利知识的普及，专利制度的不断完善，这类适用专利法出现偏差的情况会逐渐减少。 如何将专利权保护范围这样抽象的文字描述内容与被诉侵权产品的具体技术结构进行比较是侵权认定需要解决的第二个问题。对此，我国一位资深知识产权法官提出了“特征分析法”，即，将专利权利要求中构成完整技术方案的全部必要技术特征找出来，或将技术方案分解成各个组成部分。再把被诉侵权产品的全部技术特征也分别找出来，列出数量和名称。然后将这两组技术特征按对应关系排列，对这些技术特征逐一进行比较。“如果被控侵权产品或方法缺少一项技术特征，字面侵权就不成立。如果被控侵权产品或者方法除了权利要求里的全部技术特征之外，还增加了一项或者一项以上的技术特征，专利侵权成立。”[5]特征分析法简单明了，应用在条理清楚、结构简单、各技术特征之间关系描述准确的技术方案上效果明显，它对于我国那些缺少技术知识背景的法官而言是一个便于掌握的判断手段，因而逐渐被其他法官或专利行政管理机关的执法者借鉴或应用到专利侵权纠纷案件的处理实践中去。但是对于那些结构复杂、各技术特征之间关系不能简单进行分割的技术方案，此时对技术特征的理解还要将技术特征结合成一个整体进行考虑，有时甚至要考虑到专利说明书中关于发明目的及有益效果部分的描述等等。因此，在这种情况下，单纯依靠特征分析法，就难以达到准确认定的目的。 第二节 等同原则 在专利侵权认定中通常按照由易到难的两个步骤进行，即先判断是否构成相同侵权，如果不是，再适用等同侵权的认定原则。 相同侵权可称之为文字含义上的侵权，是指在被控侵权的产品或方法中能够找出与权利要求中记载的每一个技术特征的对应特征。因此其适用原则就称为字面侵权原则或全部技术特征覆盖原则。在这里，“对应特征”的含义并不仅仅指与权利要求中记载的全部必要技术特征相同的特征，还包括以下情况：若专利独立权利要求中记载的必要技术特征采用了上位概念特征，而被控侵权的产品或方法采用的是相应的下位概念特征时，也构成“对应特征”。此外在专利权利要求的全部必要技术特征的基础上增加新的技术特征构成的技术方案，也同样适用字面侵权原则。即使该技术方案获得了专利权，它也只是从属专利，其专利权人并不能撇开在先专利的权利人独立地实施该从属专利。从这个角度来说，专利权不是一种“独占性”的权利，而只是“排他性”的权利。 在排除了相同侵权的可能性之后，就应该考虑适用等同原则进行侵权认定。所谓等同原则，是指被控侵权的产品或者方法中有一个或者一个以上技术特征经与专利独立权利要求保护的技术特征相比，从字面上看不相同，但经过分析可以认定两者是相等同的技术特征，这种情况下，就可以认定被控侵权的产品或者方法落入专利权的保护范围。在现实生活当中，完全相同的东西毕竟是少数。而且侵权者通过实践也在不断变换侵权的方式。从早期的完全照搬照抄，变换成对专利的技术特征作某些改动以逃避侵权的指控。对于这类现象，如果仅仅因为实施行为的对象与专利权利要求书的内容相比有一些非实质性的不同，就认定侵权不成立，将大大缩小专利权的保护范围，难以保障专利权人的利益，专利制度也将形同虚设。因此，等同原则的确立对于专利权的保护有着重要意义。 在各国专利法实施过程中出现过一些类似等同原则的做法，但是真正现代意义上的等同原则是美国最高法院在1950年的格里夫油罐生产公司诉林德航空产品公司一案中确立的。在判决中美国最高法院指出： “在确定被控侵权产品是否构成专利侵权时，法院首先必须看权利要求的文字。如果被控侵权产品被权利要求所覆盖，专利侵权成立。” “但是，还必须意识到如果允许他人在稍加变动后就可以利用专利发明，那么专利保护就会变得空洞无用了，因为完全一模一样的照抄是十分少见的。如果专利权人在任何情况下都