完善集体建设用地入市流转的立法建议--物权法实务操作.pdfVIP

/ 中顾法律网联合万名律师真诚为您服务 完善集体建设用地入市流转的立法建议--物权法实务操作:原理.规则.适用/八方律师联盟法学研究丛书 朱洪超 完善集体建设用地入市流转的立法建议 (一)完善有关 “集体建设用地入市流转”的法律规定 1.调整不同效力法律规范之间的冲突 我国《宪法》规定，农村土地属于农民集体所有。基于所有权的基本原理，农民集体自然就享有在符合土地 利用规划和土地用途管理的前提下处分集体土地的权利，其中包括集体建设用地进入市场的权利。况且，我国宪 法也明确规定土地使用权可以依照法律的规定转让，并未将集体土地使用权排除于适用范围之外，也未就转让设 定任何具体的附加条件。而《土地管理法》却禁止集体建设用地出租、转让，这样看来作为部门法的《土地管理 法》突破了《宪法》的有关规定。 在土地管理法实施后，国务院分别发布了中发[2003]第3 号文中共中央、国务院《关于做好农业和农村工作 的意见》和国务院[2004]28 号文《关于深化改革严格土地管理的规定》，尤其是广东省以政府令的形式发布了 《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，这些文件都无一例外地突破《土地管理法》相关的禁止性规定， 而允许 “集体建设用地使用权”进行流转。 可见，《土地管理法》的禁止集体建设用地人市流转的条款明显已滞后于农村土地市场的现实，这一滞后不 仅降低了法律的权威性，也不利于保护集体建设用地所有者和使用者的权利，妨碍了正常的交易活动，应将这一 条款删除，明确规定集体建设用地可用于流转，从而引导集体建设用地在合法的轨道上进行，以保障农民的土地 权利，促进统一的土地市场的形成。 2.调整同一法律内部法律规范之间的冲突 / 中顾法律网联合万名律师真诚为您服务 《土地管理法》的第2 条有关土地使用权可以依法转让的规定与第 63 条的关于集体建设用地使用权的禁止 性规定显然相冲突。同一法律规范应统一、和谐，不能产生自我矛盾，为适应社会经济的发展，也应将《土地管 理法》中的第 63 条禁止性条款予以删除。 3. 《物权法》中明确规定集体建设用地可用于流转 从应然的角度观察，集体建设用地使用权流转在很大程度上应该被规范在《物权法》中，在《物权法》中应 明确规定：(1)集体建设用地使用权的物权属性，并且根据其权能享有占有、使用和收益的权利，进一步明确其 权利性质是用益物权。只有这样，集体建设用地使用权人才有权独立处分自己的使用权来满足其经营和消费需要， 才可以在法定范围内以转让、出租、抵押等方式流转使用权，使权利动态化，确立农村建设用地使用权流转制度。 (2)国家对农民集体土地所有权和国家土地所有权实行平等保护，农民集体建设用地可用于流转，和城市建设用 地实行同地、同价、同权。集体土地所有权和国有土地所有权是两个平等的民事权利，这是对限制 “流转”的法 律修改的前提条件。正像有些学者所言：集体土地所有权的不完全性，违背了所有权平等的要求。土地所有权的 不平等，不适应市场经济发展的要求。这种不完全性，在将来的民事立法中应予以修正，以使集体土地所有权成 为完整的所有权。①(3)集体建设用地使用权可以流转。从一般法理而言，权利的本质属性之一就是可支配性(包 括转让性)，法不禁止即自由，只要物权法上没有禁止即被视为允许，所以，似乎没有必要再明确规定可以流转， 但我们认为，明确规定还是有必要的，原因有二：一是我国立法_二直限制 “流转”，老百姓大多不太懂法理， 只知 “有法可依”，那样不利于法律的适用。二是防止行政管理者或司法裁判者滥用执法权或司法权。法律不明 确规定的话，不排除有些执法者或司法者为了不正当的目的并通过利用 “流转”中的老百姓法律知识的薄弱而强 加以禁止的可能。 (二)明确规定集体建设用地流转的范围、条件、形式和程序 1.流转范围的划定与界定 要建立集体建设用地入市流转制度，在法律中应明确规定流转的范围。集体建设用地流转范围一般包括地域 范围、客体范围、用途范围和流转使用主体范围。地域范围应当明确规定流转只能在土地利用总体规划范围内进 行;客体范围明确规定为集体建设用地而非耕地及其他集体土地;用途范围包括集体以土地出资建立企业用地，公 共设施、公益建设用地以及城市建设用地等，禁止集体非建设用地进入建设用地领域流转;使用主体范围是指使 用者