过错与违法性关系辨析_田土城.pdfVIP

20 3 Vol． 20 No． 3 第 卷第 期 国家检察官学院学报 2012 6 Journal of National Prosecutors College Jun． 2012 年 月 过错与违法性关系辨析 田土城 杨 婧 ( ， 450006) 郑州大学 法学院 河南 郑州 : ， ， 摘 要 在侵权责任的理论和实践中 过错和违法性的关系颇具争议 主观过错说和客观违法说可以很好地解决和 ， 。 ， 处理过错与违法性的关系 从而将两者明确地区分开来 过错是一个主观的因素 对其进行认定和评判时考虑的是人们 ， ， ， 。 的主观意识 其具有一定的不确定性 而违法性是一个客观的因素 可以通过法律的否定性评价直接给出明确的判定 : ， 过错与违法性的关系可以归纳为以下两个方面 违法性可以作为过错的判断标准 当没有其他的证据证明被告有过错 ， ; ， 。 ， 时 违法性是必不可少的选择 当过错不足以作为侵权责任构成的要件时 违法性是被告承担责任的主要基础 因此 过 ， 。 错和违法性二者相互依赖 却又不可相互吸收和替代 : 关键词 侵权责任 侵权要件 过错 违法性 中图分类号:D923. 3 文献标识码:A 文章编号:1004-9428 (2012)03-0138-06 、 一 过错与违法性关系之争议 ， 《 》。 学界关于过错与违法性的争论 最初源于罗马法中的 阿奎利亚法 该法首次强调了侵权行为必 injuria 。《 》 injuria ， “ ， 须是一种具有 的行为 法学阶梯 对 一词作了解释 认为其 一般地说 指一切违反法律 的行为而言”。 ，injuria ， in ( ， ) jus ( ) ， 因为 一词 由 否定 不合 和 法 合成 系指违反法律且无任何权利的行 (without any right ，contrary to Lay)。 ，injuria ( )“ ”， 为 但是从该法的总体意义上讲 违法 有时与过错同义 。 ， ， ， 。 又包含了过错侵害的含义 因为 因偶然事故杀害者 不适用阿奎利亚法 但以加害人无任何过错为限 〔1 〕 ， 《 》 ， ， injuria ( )