权利的防御权能与行政机关的消极义务.pdfVIP

维普资讯 中国矿业大学学报 (社会科学版) 2008年 第 2期 JournalofChinaUniversityofMiningTechnology(SocialScience) 2008年 6月 权利的防御权能与行政机关的消极义务 菅从进 (徐州师范大学 法政学院，江苏 徐州 221116) 摘 要 ：权利 的防御权 能 ，是指权利主体应享有的一种要求其他人承担不得侵害其权利的不作为义务 的能 力。在一个真正实行宪政和法治的国家 ，公民基本权利 的防御权能，应主要是针对 国家机关的。从基本权利 的防 御权能充分化的视角，可对国家行政机关应承担 的相应消极义务 ，进行系统的条理化分析 。 关键词 ：权利 ；防御权能 ；行政机关；消极义务 中图分类号 ：D90 文献标识码 ：A 文章编号 ：1009—105X(2008)02—0028—05 涵及其地位的基础上 ，从权利的防御权能充分化的 引 言 角度 ，对 国家行政机关应承担 的相应消极义务 ，进 深化认识权利以及权利制约权力机制等问题， 行系统的条理化分析。 必须要 以分析权利的基本权能作为有效路径之一 。 权利 的防御权能及其地位 一 个类似的问题 ，即宪法确认的基本权利 的功能问 题 ，早已引起了国内外一些学者的重视。德国和 日 权利的防御权能可以界定如下 ：它是指权利主 本一些公法学者 ，对基本法 (宪法)规定的基本权利 体应享有 的一种要求其他人承担不得侵害其权利 的功能分析 ，形成诸多重要的理论成果 。我国一些 的不作为义务的能力 ，表现为一种对他人 的 “不作 学者，借鉴 国外学者的思路和成就，初步形成了有 为请求权”功能或 “侵害停止请求权 ”功能，表现为 自己特色的 “基本权利的功能体系”分析理论 ，提出 权利主体必须具有得请求其他人承担或履行不侵 了基本权利 的防御权功能、受益权功能和客观价值 犯其权利所承载的 自由和肯定性利益能力之义务 秩序功能的分析理路 ，以此为基础对 国家对基本权 的能力 。 利应承担 的义务进行类型化、条理化分析 。笔者 对这一定义，可从如下几个方面考察 。 则提出 “权利 的权能”概念 ，并提出权利具有防御权 首先 ，权利 的防御权 能是权利 的主要权 能之 能、受益权能和救济权能三大权能的观点。 一 ，而非一种权利 的全部权能。 之所 以不用权利 的功能概念而提出权利 的权 防御权能是诸多权利最基本、最根本的权能之 能这一概念 ，不是 出于概念 的简练 ，而是因为权利 一 ，这是权利承载的 自由和 自我肯定的利益能力所 的功能这一概念，易于被人们简单理解为权利的作 决定的。权利之所以为权利 ，就在于其要有一种能 用之意 。而权利的权能范畴 ，是对权利的基本 内容 对抗和防止他人对这种 自由和 自我肯定 的利益能 与功能的统一概括 ，可以更好地表达权利涵盖的基 力加以侵犯和剥夺的能力。所谓 自由，实际上是不 本内容及其力量。因此 ，笔者除赞同权利作为客观 受干涉 (non—interference)和 自主 (self—mastery)的 法 (客观权利)具有 “客观价值秩序功能(function)” 统一 ，它意味着在一定范 围内、一定程度上 的不可 这一概念外 ，就权利 的本体意义而言，还是