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虚假广告的法律反思?——以侯耀华的十支违法广告为例 ??中国传媒大学媒介政策与法规09研 曹曼文 一、虚假广告现状描述 随着市场经济的发展和竞争的日益激烈，商家利用明星等公众人物代言广告以影响市场和消费者、牟取暴利的行为在我们生活中已屡见不鲜。明星代言广告铺天盖地地充斥着我们视听的同时，大量虚假广告的纠纷也引起了社会各界的高度关注。邓婕代言三鹿奶粉，刘嘉玲代言SK—Ⅱ，王宝强代言河南绿业电脑学校，唐国强、解晓东代言北京新兴医院，赵忠祥代言电视购物广告“长城利脑心”、“复方咳喘胶囊”等“代言门”不胜枚举。最近，将明星“代言门”推向风口浪尖的事件是“侯耀华十支广告被指违法”[[1]]?。根据中国广告协会?11月1日发出的通报，著名演员侯耀华共代言了包括保健食品、药品、医疗器械等十支虚假产品广告。中国广告协会法律服务中心主任李方午表示，这十则违法广告几乎涵盖了所有名人代言广告的违法形式。本文就从侯耀华的十支广告入手，分析虚假广告与违法广告的关系，探讨明星代言和虚假广告的法律空白，以及虚假广告屡禁不止的背后。 ? 二、侯耀华十支违法广告分析 ? （一）侯耀华十支违法广告特点[[2]] 商品名称 商品属性 违法方面 澳鲨宝 保健食品 篡改了原批准的免疫调节、延缓衰老功能， 谎称彻底、根本解决肾功能和性功能障碍 伯爵养生胶囊 保健食品 原来是系调节血脂、延缓衰老的保健食品， 却发布涉及治疗和改善男性泌尿系统疾病和解决性功能障碍的广告 杜仲降压片 处方药 处方药禁止在大众媒介发布广告；此外，广告中还隐含了可以停药、可以根治高血压等不实内容 黄金九号 普通食品 广告中却宣传有药品功能，涉嫌虚假、误导 康大夫茶愈胶囊 处方药 广告中承诺无副作用、治疗彻底、清除肺栓等未经认定的功效 渭肠益生元 保健食品 篡改产品名称，宣传治疗胃病等药品功效，承诺治愈等，涉嫌虚假夸大 亚克口服液 保健食品 广告中冒充药品，使用“洗肾”、“全能喝好” 等不科学的表示功效的断言或保证 加拿大V6胶囊 保健食品 广告中冒充药品表述疗效；宣称能够治疗前列腺、男性功能障碍等疾病，使用“根治”等虚假断言 角燕G蛋白 保健食品 超出批准的保健食品功效范围(免疫调节)宣传抗疲劳、解决亚健康问题等 方舟降压仪 医疗器械 篡改原广告审批文件 总的说来，这十支违法广告都发生在医疗、保健产品这一重灾区，它们的违法形式总结如下： 1．处方药在电视上做广告。根据2005年12月1日开始施行的新的《药品管理法》：从2005年12月1日起，所有处方药都不得再在大众媒体上刊播广告，只能投放医药专业媒体。这十支广告里有两支是处方药，这是严重违法形式。 2．未经审批就在电视上播出或者篡改审批文件。根据国家卫生部2006年颁布的《医疗广告管理办法》，医疗器械、保健食品这些广告，“应当在发布前申请医疗广告审查，未取得《医疗广告审查证明》，不得发布医疗广告”。 3.广告中严重夸大疗效。《医疗广告管理办法》第七条规定，医疗广告的表现形式不得含有以下情形：保证治愈或者隐含保证治愈的；宣传治愈率、有效率等诊疗效果的；一般的食品，广告却宣传其有治疗作用，甚至使用“根治”这种断言，这些都是违反广告法律法规规定的。 4.用名人去做主持人。采访所谓的“专家”、“患者”、“消费者”，以新闻或电视节目的形式做广告，鼓吹产品质量，这些也都违反广告的表现形式。 ? （二）违法广告与虚假广告 笔者认为，侯耀华这十支广告可以分成两类，一类是内容虚假的广告，这就是人们常说的虚假广告；另一类是行为违法的广告，即违法广告。虚假广告必定违法，而违法广告不一定虚假，也可能是其他方面的违法。笔者认为，现在大家讨论一般上都用“虚假广告”，这其实是概念的盗用。 违法广告则包括一切违法形式的广告，内容的虚假是其中很大一部分，除此之外，还有发布行为的违法。广告发布行为的违法性体现在广告制作、发布等一系列行为违反了《广告法》、《广告管理条例》、《反不正当竞争法》、《刑法》等相关法律法规的规定。违法广告可以表现为渠道违法（如在户外到处张贴小广告、散发小传单、小册子、利用手机发送广告等等）、手段违法（如未经过他人同意就将他人的肖像置于产品封面、假冒知名商品的商标、利用虚假有奖销售推销商品等）、以及程序违法（如违背医药广告中的审批制度、对广告用词的要求等）。由于违法广告的范围太广，本文的法律反思只讨论内容不实的虚假广告。 虚假广告最重要的特点就是利用欺诈的手段对商品进行虚假性宣传（包括制作成分虚假，用途虚假、有效期限虚假、产地虚假等）、夸大性宣传（在宣传产品效果时夸大其词，尤以医药保健类广告为甚，比如“三天见效”、“根治鼻炎”等）、以及误导性宣传（比如说把食品宣传成为药品，使用患者、专家的名义进行宣传等）。它的重点在于宣传内容的虚假。 ?