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第九章 正当行为 一、概述 （一）概念：形似有罪，实为无罪。 是指外表上似乎具备某种犯罪的构成条件，然而实质上不具有社会危害性，是对社会有益的行为。 （二）正当化事由的种类 1、法定类型（刑法） 刑法明文规定两种：正当防卫、紧急避险 2、刑法理论与司法实践中认定的分类 （1）正当行为 （2）紧急避险 （3）自救行为 （4）正当业务 （5）履行职务行为 （6）基于权利人的承诺或者自愿的损害 （7）法令行为 （8）其他 二、正当防卫 第二十条　【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 　　正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。A、不法行为已经结束（既遂或犯罪分子已离开现场） B、不法侵害行为确已自动中止 C、不法侵害人已经被制服，或者已丧失侵害能力 3、防卫意图——主观方面：防卫行为必须是为了制止不法侵害，保护合法权益而实施。 （1）防卫认识：对正在进行的不法侵害的认识 基本内容： A、认识到不法侵害的存在 B、认识到该不法侵害正在进行 C、认识到不法侵害者 D、认识到情势的紧迫性 （2）防卫目的：对于制止正在进行的不法侵害的决意，这是意志因素。 （3）防卫动机：出于保护合法权益的动机。 4、防卫对象——对象条件：必须针对不法侵害者本人 （1）对共同不法侵害人的防卫 只能对客观上正在进行不法侵害的人进行防卫。 （2）防卫第三人的问题 思考：防卫行为导致第三人伤亡时如何处理？ （3）对（动）物的防卫问题 思考：动物的侵袭是否可以实施反击，反击动物侵袭的行为是否属于正当防卫？ （4）对无责人的防卫问题 （5）对单位防卫问题 5、防卫限度——限度条件：不能明显超过必要限度造成重大损害 刑法第20条第2款正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。　对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。第条正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 按重大损害结果所损害的权益，以及犯罪人的主观罪过形式来确定罪名。 ①重大损害结果所损害的权益 ②主观罪过 A、过失的防卫过当 B、意外事件的防卫过当——无罪 C、间接故意的防卫过当 注意：防卫过当不是独立的罪名，它只是一种特殊的犯罪形式。 （3）防卫过当与正当防卫、防卫行为的关系☆ 正当防卫一定是防卫行为，但防卫行为不一定是正当防卫。 防卫过当是防卫行为，有正当防卫的前提，二者的差异在于是否符合防卫限度条件，超过防卫限度的防卫行为即为防卫过当，反之则为正当防卫。 防卫过当不等于防卫过当犯罪。（明显超过必要限度的才能构成犯罪） 4、挑拨防卫 是指行为人出于侵害目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，而后借口防卫加害对方的行为。 （1）特点（与正当防卫的区别） ①预谋的非法意图 ②挑拨的言语行动 ③严重的侵害后果 ④故意的罪过形式 （2）应注意的两个问题 ①一般打架与挑拨防卫的区别 一般打架中也有叫号，但不属于防卫挑拨。 ②行为人挑起了事端，并不等于挑拨防卫 挑起事端不一定存在非法意图，不属于挑拨的言语行动。 5、相互的非法侵害行为 指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。如相互斗殴。 双方都有侵害对方的非法意图和非法损害对方利益的行为及相应结果，因而根本上不存在正当防卫的前提条件。 如果非法侵害的一方已经放弃侵害，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，继续侵害，则已经放弃侵害的一方就具备了进行正当防卫的前提条件，这种情形下的反击可以成立正当防卫。 6、为保护非法利益而实施的防卫 这类行为明显缺乏防卫意图的正当性，不能构成正当防卫。 思考： 抢劫赌场，赌博犯可否采取防卫手段保护赌资？ 7、偶然防卫 是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。如甲故意枪击乙时，乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知。