建设工程承包人的法定优先权辨析_关永宏.pdfVIP

华 南 理 工 大 学 学 报 ( 社 会 科 学 版 ) 第 6 卷 第 2 期 J ou r n al of Sout h Chi n a U nive rsit y of Tec h n ol ogy V ol . 6 　N o . 2 2004 年 4 月 (Soci al Scie nce Edit i on) Ap ril 　2004 建设工程承包人的法定优先权辨析 关永宏 (华南理工大学 法学院 , 广东 广州 5 10640) 摘 　要 : 承包人就建设工程的变价享有优先受偿权的性质应为法定优先权 , 该权利的适用应具备三个基本要件 , 同时应对该权利的内容做进一步的立法完善 , 以使其效力得到充分发挥 。 关键词 : 建设工程 ; 承包人 ; 优先权 ; 留置权 中图分类号 : D923 . 6 　　　文献标识码 : A 　　　文章编号 : 1009 - 055X (2004) 02 - 0035 - 04 　　我国 1999 年《合同法》第 286 条规定 : “发包人 也即是我国学者认定的优先权 。 未按照约定支付价款的 , 承包人可以催告发包人在 以留置权的规则来保障建设工程合同中承包人 合理期限内支付价款 。发包人逾期不支付的 , 除按 的利益 , 在理论上存在缺陷。我国留置权的标的仅 照建设工程的性质不宜折价 、拍卖的以外 , 承包人 ① 限于动产 , 而建设工程合同承包人完成的工程一 可以与发包人协议将该工程折价 , 也可以申请人民 般都是不动产 ; 留置权的实现是以留置权人按照合 法院将该工程依法拍卖 。建设工程就该工程折价或 同的约定合法占有债务人的财产为条件的[2 ] ( P12 19) , 者拍卖的价款优先受偿 。”该条款规定的承包人的权 而承包人在工程完工后事实上已经不再占有该建设 利即为本文的研究对象 ———建设工程合同中承包人 工程 , 不具备成立留置权的条件 。另外 , 主张承包 的法定优先权 。关于民法中的法定优先权 , 大陆法 人的权利为法定抵押权的学说 , 其主要依据为国外 系国家和地区 ———德国、法国、瑞士 、日本以及我 立法例 。如《德国民法典》第 648 条 、《瑞士民法典》 国台湾地区的法律中都有相似规定 。《合同法》第 第 839 条以及我国台湾“民法”第 5 13 条都规定承包 286 条立法之意义 , 旨在解决我国建设工程合同纠 人有法定抵押权 。反对将承包人优先权界定为法定 纷中大量的工程款拖欠问题 。本文通过比较分析大 抵押权的主要理由, 一是我国法律规定不动产的抵 陆法系国家优先权制度的有关规定 , 对我国《合同 押权以登记为生效要件 , 承包人不登记就不能取得 法》中规定的建设工程承包人法定优先权的涵义 、 抵押权 , 因承包人没有所有权 , 其申请登记也不会 适用条件 、效力等问题进行探讨 。 获得批准 ; 二是在建设工程合同中 , 发包人为取得 贷款 , 往往已就建设工程设定了抵押权 , 如果赋予 一 、承包人法定优先权的性质和渊源 承包人法定抵押权 , 则两个抵押权的优先性难以确 [3 ] ( P1302) 对《合同法》赋