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技术还是价值：罪刑法定原则的价值及其实现（上） 罪刑法定原则的起源 主讲：陈忠林 一、特殊还是普适：罪刑法定原则的名称 在西方各国，罪刑法定原则这一概念有二种表述形式。一是 “Nullum crimen sine lege，Nulla poena sine lege”(把这段拉丁语译为“法外无罪，法外无刑”似乎比“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”更为准确)；一是“Principle of 1egality”（正确译法应该是“法制原则”或“合法性原则”。为了表达这一概念在刑法中的特定含义，有时人们也用“狭义(严格)的法制(合法性)原则”(Principio di 1egalita stretta)或“犯罪与刑罚的法制原则”(Principio di 1egalita’ dei reati e delle pene)来把这个原则与文义的“法制原则”[1]区别开来。因此，就名称而言，西方国家中并没有文字上与我国刑法中的“罪刑法定原则”相对应的概念。罪刑法定原则是一个中国特有的原则还是一个人类普适的原则，必须分析这个原则的具体内容。 二、技术还是价值：罪刑法定原则的基本内容 在97年刑法修订以前，我国刑法学界一般是从形式主义的角度来归纳罪刑法定原则的内容。一般的教科书都认为，罪刑法定原则以“排除习惯法”、“禁止类推”、“禁止溯及既往”、“禁止绝对不定期刑”等四个从属性原则为主要内容[2]。97年修订的刑法颁布后，许多学者注意到我国刑法学界对罪刑法定原则形式主义理解的价值缺陷，开始在罪刑法定原则的基本要求中开始加入现代法治国家应有的“构成要件的明确性”、“合理性”、“正当性”等价值的内容[3]。但无论从事实和逻辑两方面来考察，“排除习惯法”、“禁止类推”、“禁止溯及既往”、“禁止绝对不定期刑”等形式主义的罪刑法定原则的要求都与“实质正义”，“合理性”、“正当性”等实质的要求必然发生根本性的冲突。 从事实面来考察，我们可以看到：除德国外，在墨索里尼、佛朗哥等人在意大利、西班牙等国推行法西斯专政的时期的刑法同样规定了罪刑法定原则；第二次世界大战后，若依我们的今天的罪刑法定原则根本就不可能对法西斯战犯定罪的残酷的事实面前，至今为止的大陆法系国家刑法理论的主流仍然坚持罪刑法定原则本身只可能包含以对刑法的形式主义要求的内容。至少仅就我国目前翻译过来的大陆法系国家的刑法教科书而言，尚未见有哪位作者将“合理性”、“正当性”等刑法实质价值的内容，列为罪刑法定原则的主要要求；即使讲罪刑法定原则应有实质性要求的人，在讲到相关内容时也往往是一带而过，而没有像“明确性”、“禁止类推”等罪刑法定原则的形式要求那样展开论述[4]。 从逻辑的层面考察，“合理性”、“正当性”与“排除习惯法”、“禁止类推”等罪刑法定原则的要求，是分属两个不同层次的范畴。尽管在大多数情况下，二者之间可能是一种相辅相成，互为表里的关系，但是，无论“构成要件的明确性”也好，“禁止类推”或“禁止溯及既往”也好，在具体的案件中完全可能发生与“合理性”、“正当性”等是刑法追求的实质价值相背离的情况。如果在罪刑法定原则中引入“合理性”、“正当性”等刑法的价值要求，那它们就必然会与“排除习惯法”、“禁止类推”等“罪刑法定原则”的基本要求发生相互排斥的冲突。例如，在如何处理一个社会危害性大大高于一般犯罪行为，但法律没有明文规定为犯罪的行为的问题上（如在97年刑法颁布前是否应将盗窃增殖税发票定为犯罪[5]），刑法的“合理性”、“正当性”等实质的价值要求与“禁止类推”等形式主义的要求之间就必然是“不是东风压倒西风，就是西风压倒东风”这样一种“你死我活”的关系。换言之，如果承认“合理性”、“正当性”是罪刑法定原则的基本要求；除非坚持不论“善法恶法都是法”，不管法律怎样规定都是合理、正当的；否则，在处理具体案件时，就不可避免会发生只要坚持“合理性”、“正当性”，就必须取消“禁止类推”、“禁止溯及既往”等罪刑法定原则基本要求，或者只要彻底地坚持严格意义的“禁止类推”，就只能牺牲“合理性”、“正当性”等刑法的实质要求的情况。正如德国当代著名刑法学者耶赛克所言：“只要法律规定禁止法官在可能的词义以外适用法律（通过禁止类推适用），那么，它就迫使法官不同等地对待事实上相同问题的漏洞产生”[6]。正如费尔巴哈，这位在近代刑法理论中首倡罪刑法定原则的刑法大师[7]，只能将罪刑法定原则奠立在一个只讲“威慑”，不讲“自由”与“正义”的“心理强制说”的基础上一样[8]，如果罪刑法定原则是一个在刑法规范的创立和适用的实践中都必须彻底贯彻的原则，那么这个原则是不可能同时包含“禁止类推”、“禁止溯及既往”等形式主义要求和刑法的“合理性”、“正当性”等实质性要求的。因此，我国现行刑法理论中的罪刑法定