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民事权利基础主义初论 梁玉霞 暨南大学 　　关键词: 民事权利基础主义/法律规范体系/民法/类基本法 　　内容提要: 自西方舶来的现行法律规范体系因精神内质的缺失和规范隔膜的严重急需民法精神即民事权利理念的塑造。民事权利基础主义就是确立民法在法律规范体系中的基础地位,将民法作为除宪法以外的其他法律创立与执行的依据。制定一部能体现民事权利基础主义的民法典既要体现其基础法的大家风范,又应允许适当的私力救济的存在。 　　民事权利基础主义即以民法为理念、规范、技术和伦理基础,重整中国法律规范体系的学术构想。近百年来,中国法律规范体系基本上一直保持着以宪法为母体,刑法、民法、诉讼法、国际法等类基本法 [1]并行排列的组合模式,所不同的只是,历史的演进带来了一些法的新品种如行政法、经济法等的出现和原有类法内容的更新。然而,适应市场经济运行需要并能促使市场经济健康发展的法律规范体系,不应当仅仅是由计划经济时期甚或是清末创制的诸法增改几个条文或增加若干类法和单行法拼凑而成,那无异于将粗织的长袍补上几个晴纶补丁套在一位坐着奔驰轿车的现代经理身上。以市场经济为导向的社会全方位变革,急需法律规范体系内部的结构性调整与功能重塑。 　　一 　　民事权利基础主义的提出缘于两个动因: 　　其一,缺乏商品经济意识底蕴的法律规范体系需要民法精神即民事权利理念的铺垫。在传统中国农业自然经济基础上长成的法律规范表现为民刑不分、诸法合体的初级形态,20世纪初叶中国在法制变革中,引进了西方成文法国家类法典化的骨架,却未能植入商品经济意识的灵魂。西方类法典化的出现本是商品经济发展的产物。11世纪,商品经济和航海贸易的发展最先促成了商法和海商法与普通法体系的分离。商品经济所需要的民主、自由、平等、人权,经过17、18世纪资产阶级人文主义运动得到全面倡扬并构成西方各国宪法的基石。商品经济的发达和资产阶级政治上的胜利最终导致19世纪初拿破仑法典的问世和此后欧陆各国成文法的普及。在整个自由资本主义时期,以私有权绝对和契约自由原则为核心的民法中心主义又广为盛行。这一切使西方成文诸法天然地带着浓重的商品经济的薰香,虽彼此独立却又捧着同一轮太阳。普通法系国家的习惯法传统使商品经济沃土中的养份得以更直接地输入到每一个司法判决中。中国既没有商品经济的传统土壤也没有经历过诸如西方人文主义和民法中心主义的环境熏陶,缺乏商品经济意识内质的法律规范体系要想与新生的商品经济很好地兼容,就必须进行一场法律精神的洗礼。民法最能全面反映商品经济精神,民法中所体现的主体平等、权利至上、契约自由、等价交换、有偿服务、损害赔偿等原则和内容,反映了商品经济的最一般规律和要求。民法也好,商品经济也好,归根结底,体现的是对社会主体人格和尊严的深切关怀,是对社会主体在法律上的基本标志——民事权利的全面凝注和高度尊重。实行民事权利基础主义可以保证商品经济意识在整个法律规范体系内的弘扬。 　　其二,诸法分立的壁垒需要民法所包含的民事权利理念的融通。近20年来,中国以世界之最的速度迅速实现了法律对社会生活的全面覆盖,但法律规范体系内部诸多相对独立和封闭的法律元之间的隔膜带来了立法和执法上的重重矛盾。且不说由于复合的立法主体所制定的多层级多区域法律规范之间存在的对立与不适,仅就同一立法机关所制定的平行的类基本法而言,相互在可比事项上所体现的理念和具体规定的差异和冲突就十分明显。比如,在刑法和民法之间,刑法规定,故意或过失致人死亡或重伤的要承担刑事责任,最严重时加害人要被判处死刑,但民法中有关损害赔偿的规定却将对生命和健康损害的赔偿排除在外。这是否意味着在民法上人还不如物品和牲畜重要?很明显,这里反映了立法者对刑民法关系的误解,认为杀人、重伤归刑法处理,民法就不再涉及。而实际上,刑法上刑罚权的行使反映的是国家与犯罪人的关系,对被害人及其亲属的损害赔偿则是民法理当调整的内容,否则,民法就是捡芝麻丢西瓜。还有,刑法中所使用的“将国家、集体或他人财物‘据为己有’”的用语与民法上物权概念间存在不协调,重婚罪中的“婚姻”与婚姻法上的“婚姻”相歧义等。在刑法和经济法之间,比如一公民盗窃A企业1万元现金,依刑法将会受牢狱之苦。在经济交往中,一个体户欠企业货款100万元无力偿还,却无需承受任何刑法上的惩罚性后果。两者反差之大不能不让人对法律的理性和正义产生怀疑。在民法和刑诉法之间,当民法通则明确规定公民在姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害后有权要求损害赔偿之后,现行刑诉法依然坚持:公民对因犯罪而遭受的物质损失有权提起附带民事诉讼。这一限定无疑给司法造成了混乱,于是出现了丽人因其玉照辉映九州的“痛苦”获赔数十万元而被暴徒蹂躏的妇女却在屈辱中贫困度日的局面。谁能解释法律在权利保护上这种避重就轻的根据究竟是什么?在行政法和民法之间,国家一再清理