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　　 民事诉讼证据制度在专利审查中的应用 　　 　　专利审查虽然是一项行政工作，但是由于其工作性质的准司法性，如何运用证据制度显得尤为重要。由于我国目前尚没有制定证据法，而行政诉讼法中的证据规则数量有限，因此民事诉讼中的证据制度对于专利审查具有非常重要的参考价值。 　　一、专利审查中证据适用的重要性。 　　1、依法行政是专利审查的工作基础 　　专利审查工作是行政许可行为当中的一个重要环节，行政行为的特征确定了其运用证据的必要性，因此，证据运用的正确与否直接关系到行政行为的合法性。 　　专利权的授于是专利局依照专利法的规定而作出的具体行政许可行为。所谓行政许可是指具有许可职权的行政机关根据相对人的申请，以颁发书面证照的形式，依法赋予其从事某种活动的权利或资格的行为。从行政法学的角度来讲，具体行政行为的合法要件之一就是行政行为证据确凿，也就是说行政行为必须有充分的证据，具体行政行为的另一个合法要件则是行政行为程序合法。违反法定程序的行政行为无效。因此，行政行为必须遵守“先取证，后裁决”的基本原则，才能公平执法、公正执法，行政行为才能够有充分的事实根据。否则，一旦发生行政诉讼，按照行政诉讼法的规定，行政机关作为被告时，在具体行政行为作出后自行收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。这也是行政诉讼与其他诉讼活动的显著区别之所在。正是基于这一理论，专利审查作为行政许可行为的一个重要环节，在作出审查决定之前必须正确运用证据，才可以避免执法不公，减少行政诉讼中败诉的可能性。由此可以看出，正确运用证据是依法行政的具体表现形式，也是正确从事专利审查工作的前提条件和基础。 　　2、证据运用是审查员判断专利性的前提条件 　　审查员在判断专利申请的新颖性、创造性时，一般都要给出相关的现有技术文献，才能够以此为对比依据，判断专利申请与现有技术的区别及特点。否则，审查员的判断就缺乏根据，正所谓有比较才有鉴别。审查员所采用的对比文献就是其作出具体行政行为的重要证据。可以说，离开了证据的使用，专利审查则无从进行。事实上，审查员在专利审查过程当中所收集的主要证据表现形式就是对比文献，除此之外还有公开使用的一些证据资料。 　　二、专利审查中举证责任的分配 　　举证责任是诉讼法中的一项重要法律制度，它是指诉讼上无法确定某种事实的存在时，对当事人产生不利后果。基于这种观点，从表面上看，专利审查程序尚未进入诉讼阶段，本不应存在举证责任的问题。但事实上专利审查过程当中始终贯穿着举证责任的分配问题。为此，要讨论专利审查中的举证责任分担问题，就必须将其置于整个行政诉讼过程当中去理解。也就是说，要从行政诉讼的全过程来把握专利审查这一阶段的举证责任分配问题。虽然专利审查尚未进入行政诉讼，如前所述，如果不能正确运用证据制度。一旦进入行政诉讼，行政机关就要面临敷诉的危险。从这个角度上来说，专利审查机关应当随时将自己置身于诉讼过程当中，设定自己的角色，正确合理地分担举证责任，以防患于未然。 　　目前在专利审查当中普遍采用“谁主张谁举证”的举证责任原则。但是，仅此一项原则显得过于笼统，尚不能完全适应专利审查工作当中出现的许多具体情况。在我国尚没有制定证据法的情况下，借鉴以往有关举证责任分配的不同学说和观点，实乃依法行政的权宜之计。 　　在此有必要对专利审查员在举证责任分配体系当中所担当的角色作深入地分析。 　　一般从行政诉讼法的角度来说，一旦进入行政诉讼，行使行政审查职权的专利审查员，其背后所代表的行政机关即成为被告，与行政相对人（即专利申请人）共同来合理分担举证责任。然而从行政执法的角度来分析，实际上专利审查员具有双重的角色。一方面，他们作为公众利益的代言人，与专利申请人在权利要求上进行对抗，从而合理划分公共权利和私权利（专利权）。另一方面，他们又是公众利益代言人与私权利主张者（专利申请人）之间的公正裁判者。正是由于专利审查虽的这一特殊角色，决定了他们必须公正执法，清楚地界定专利申请的权利要求范围，既保护了发明人的合法权益，又不致于损害公众的权益。也正是审查员这一角色的特殊性，决定了他们在举证责任的负担方面与申请人有不同之处，而不是一概以“谁主张谁举证”的原则统一规范其义务。也就是说，专利审查员在充当公众利益的代言人时，只对公知技术的主张负举证责任，而在充当专利审查的裁判者角色时，则应对执法依据负举证责任。 　　涉及到举证责任的分配问题，最早可以追溯到古罗马时期。罗马法对于举证责任的分配规定了两大原则，一是原告应负举证责任，二是主张者负担举证的义务，否认者不负担举证的义务。罗马法的上述两项原则，在经历了中世纪寺院法的演变之后，确立了原告就其诉讼原因的事实负举证责任，被告就其抗辩的要件事实负举证责任的一般原则。后来随着社会的进展和新情况的不断出现，学者们创立了许多新的学说，