第三讲宪法的创制与修改.docVIP

第三讲 宪法的创制与修改尽管有上述例外，从大多数国家宪法的创制和修改的实践状况来看，宪法的创制和修改通常不同于其他的普通法律。 宪法的创制，又称宪法的制定。该词突出了首创、创造、创新等含义，故用此术语。它是指拥有制宪权的特设机构、国家机关、特定团体按照一定的程序起草、审议、通过、批准宪法的一系列行为的总和。宪法的创制是行使制宪权的结果，与制宪权密切相连。 制宪权是一种什么性质的权力？与国家权力的关系是什么？有些学者认为，在国家和宪法存在以前，作为制宪权主体的国民就在特定的“自然状态”中存在，制宪权不同于国家权力，也不以国家权力为前提，与之相反，制宪权是国家权力存在的前提，制宪权产生国家权力。这种理论强调制宪权是一种高于国家权力的特殊权力，是一种原创性质的权力。我国有学者认为，制宪权是国家的权力的一种，是有权决定国家统治形态的阶级享有的最高决定权。制宪权决定立法、行政、司法三权的组织与活动原则，是主权者根本意志得以表达的工具。制先权是一种根源意义上的国家权力，其他国家权力是具体组织化的国家权力，二者不应相互冲突。[1]我们认为： 首先、制宪权与国家权力的关系意义重大。制宪权通常不能脱离国家而存在，是国家权力中的最高权力。但这不是绝对的，也有例外。例如，联邦制国家美国，承认州拥有制宪权，在联邦国会批准新州加入联邦的前提之一是，新州已经制定了宪法。此时，制宪权不再是国家权力中的最高权力，而是州自主决定其政府组织形式的权力。 其次、制宪权与政府（所有的国家机关的总称，不仅仅指行政机关，此时的政府的含义等同于我国宪法上所指的国家机构）权力的关系意义更重大，尤其在实践中的意义。国家与政府（国家机构）是不相同的，国家至少是由政府（国家机构）与全体国民（公民）组成的，虽然在法律上和在政治上政府经常代表国家，但代表与被代表者是不同的，与民法上的代理人与本人（被代理人）是不同的一样，这是没有疑问的。国家权力与政府权力因此是不能等同的。这样一来，一个拥有有限的国家权力的政府在一个国家之内存在，在理论上是没有障碍的。 制宪权如果由全体国民（公民）享有，全体国民（公民）完全可能通过行使制宪权，制定一部只赋予政府以限定的国家权力的宪法。就此意义而言，制宪权是政府权力的前提，政府权力是制宪权的结果。制宪权如果不由全体国民（公民）享有，而由政府享有，那么政府权力就优先于制宪权，制宪权只是政府权力的一种而已,政府的权力将超越宪法，宪法具有最高法律效力只能是名义上的。 只有当制宪权是政府权力的前提时，宪法才可能对政府权力的予以制约，宪法具有最高法律效力才可能是实质的，在宪法之下建立有限政府才有可能。只有为了实现建立有限政府的目的，确立立法、行政、司法三权的组织活动原则才有实际意义。因为只有这样，才可能使三种权力相互制约，达到政府的权力不会、也不能超越宪法所确定的政府权力界限，维护宪法的最高法律效力的目的。否则，宪法只能是规定政府权力在各种国家机关之间的权力职能分工的文件，徒具形式上的意义。因为政府权力的存在、行使不一定需要，甚至根本不需要宪法。在近代宪法出现之前，政府权力在世界上早就存在和行使几千年了。 制宪权的理论首创于18世纪的法国政论家西耶斯（旧译西哀士），他在《第三等级是什么？》（商务印书馆1991年中文版）中把国家权力划分为制定和修改宪法的制宪权和由宪法创立的包括立法、行政、司法权在内的权力。这就将制宪权和立法权区分开了，但并未将制宪权与宪法修改权区分开来。他认为：制宪权属于最高的权力，是国家制定法律、法规的根源，它不受任何规范的约束和限制。[1] 制宪权的享有者，即制宪主体应当是谁呢？行使制宪权的主体在世界制宪史上，在不同的国家是不同的。但归结起来，行使制宪权的主体可分为三类，一类是行政机关、立法机关等国家机关（官方）。国家机关不仅仅指民选产生的或协商产生的国家机关，也包括君主和军人政府。一类是国家机关（官方）之外的特设机构，如美国1787年费城制宪会议、批准1787年美国宪法的州制宪会议。一类是全体国民（公民）或全体人民。 此三类主体有时共同享有并共同行使制宪权，有时则单独享有并单独行使制宪权。例如：1908年，我国清朝的宣统皇帝颁布了《欽定宪法大纲》，这是由君主单独制定的宪法。1958年法国宪法是由立法机关、行政机关和全体国民共同制定的。 不过，实际的情况并不能直接回答制宪主体应当是谁？我们认为制宪权的享有者应当是国家机关（官方）、专门机构和全体国民(公民)的总和，但归根到底是全体国民（公民）。 创制宪法是一件非常重大而又复杂的事情，没有国家机关（官方）的参与，是根本无法完成的。国家机关（官方）的参与不能没有限制，否则宪法的创制就会变成国家机关（官方）意志的单独表达了。由于宪法的创制具有较强的技术性、复杂性，应当由一个能胜任此项工作的特设机构来