3 公司的设立.docVIP

公司设立 1、设立与成立的概念 公司设立是指按照法律规定的条件和程序,发起人为组建公司,使其取得独立法律人格必须采取和完成的一系列法律行为的总称。 公司成立是指公司完成设立，具备了法律规定的实体和程序要件，经主管登记机关核准，取得公司法人资格的一种法律状态和事实。 幻灯片2 2. 设立与成立的区别 1、发生阶段：取得营业执照之前为设立阶段，取得营业执照之状态为公司成立。 2、行为性质：设立以意思表示为要素，是一种民事行为，而成立是一种状态，不是法律事实。 3、参与主体：设立主体为发起人及其他认股人等平等主体。而公司的成立则涉及发起人和登记机关，二者是行政法律关系。 幻灯片3 二、成立主义 公司设立的立法主义，是指各国法律规定的发起人在设立公司时所应遵循的基本原则，故又称公司设立原则。 范健、蒋大兴公司法论认为：严格说来，公司设立原则的演变本质上体现了一种立法思想、立法模式的演变，故称之为“立法主义”更为妥当。 江平先生的教材则使用了公司成立的立法主义的概念，当以此为是。 幻灯片4 1、放任主义 欧洲中世纪的两种合伙组织即一般合伙和有限合伙都采用了这种成立主义，他们在当时就被称为公司。 台湾学者认为公司产生于这两类合伙，故其认为早期的公司成立存在这样的原则。 幻灯片5 2、特许主义与核准主义 特许主义，即必须要由国家元首颁布特别命令或者由国家制定特许条例，经其特许，方能组建公司。又称立法特许主义。 核准主义又称许可（认可）主义或行政许可主义，公司设立除必须符合法定条件之外，还需事先取得行政主管机关的核准。 特许主义强调的时立法上的特权，而核准主义则强调行政上的特权。 幻灯片6 3、准则主义 准则主义是指公司法事先规定公司设立的要件并将这些要件作为设立公司的指导原则,任何人,只要符合此种原则要求,具备公司法所规定的最低条件即可成立公司。 幻灯片7 4、我国公司成立的立法主义。 1993年《公司法》之前：长期实行核准主义。 1993年《公司法》：核准主义和严格准则主义相结合。对一般的有限责任公司，以严格准则主义，核准主义为例外，而对于股份有限公司，则全部实行核准主义。 2005新公司法：不再区分有限责任公司和股份有限公司，原则上都实行准则主义，但是法律、行政法规有特别规定的，则实行核准主义。 幻灯片8 三、公司的设立方式 幻灯片9 1、发起设立 发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。 （78条第2款） 它是各种公司设立的基本形式，也是有限责任公司设立的唯一方式。 幻灯片10 2、募集设立 募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。 根据募集方式的不同，募集设立又可以分为两种情形：公募发行和私募发行。 幻灯片11 A、公募（public offering） 又称公开发行，指发行人通过中介机构向不特定的社会公众广泛地发售证券。 此外，根据我国新证券法第10条，向累计超过200人的特定对象发行证券也属于公开发行。 幻灯片12 公募发行的优点和缺点 ①发行对象众多，筹集资金潜力大； ②可避免囤积证券或被少数人操纵； ③可申请证券上市，增强证券的流动性，有利于提高发行人的社会信誉。 缺点：如发行过程比较复杂，登记核准所需时间较长，发行费用也较高。 幻灯片13 B、私募（private placement） 又称不公开发行或内部发行，是指面向少数特定的投资人发行证券的方式。 私募发行有确定的投资人，发行手续简单，可以节省发行时间和费用； 同时私募发行可以减少信息的披露，有利于公司保守其商业秘密。 不足之处：投资者数量有限，流通性较差，也不利于提高发行人的社会信誉。 幻灯片14 四、公司设立行为的法律效果 幻灯片15 1、设立中公司 设立中公司的起始 1 发起人订立公司章程时 2 订立公司章程并认购一股以上股份时 3 订立公司章程且第一次发行的股份总额已认足, 设立中公司作为营利社团在设立中出现的过渡性团体,需要有一定的财产基础，但对其财产的要求不能与对营利性社团法人的要求一样严格,故2堪称妥当。 幻灯片16 设立中公司的终止 因设立中公司命运的不同而有差别。 一是公司设立成功,设立中公司进化为具有独立人格的公司,设立中公司不复存在;此时判断设立中公司之终止时刻又与公司设立登记的法定性质密切相关。 二是公司设立失败时,设立中公司依法律规定进行清算后归于消灭。 幻灯片17 设立中公司的法律性质 1、合伙说。2、无权利能力之社团说。3、非法人团体说。4、具有自身特性的非法人团体说。 从各国判例学说的发展趋势不难发现，各国从交易的稳定性和法律的经济性出发，已越来越倾向于承认设立中的公司具有与设立行为相关的有限的权利能力。对于“与设立行为有关”，可界定为仅仅以